Étude comparative du délit d’ingérence et de pantouflage
Étude comparative du délit d’ingérence et de pantouflage :
Le 22 décembre 2021, une loi nouvelle (loi n° 2021-1729, article 15) modifie l’article 432-12 du Code pénal réprimant le délit
d’ingérence. L’ancien texte était en vigueur depuis 2013, mais du fait de la récurrence de ces affaires, le législateur est intervenu
pour préciser certains termes.
Le Code pénal réprime à l’article 432-12 le délit de prise illégale d’intérêt commis par une personne exerçant une fonction publique
(délit d’ingérence).
L’article 432-13 du Code pénal réprime quant à lui le délit de pantouflage. Le délit d’ingérence est commis par une personne
exerçant une fonction publique, le délit de pantouflage est consommé pour sa part par une personne ne remplissant plus
de fonctions publiques.
Les délits commis dans le monde des affaires sont complexes, mais de plus en plus présents.
On parle souvent du conflit d’intérêts qui se définit comme le fait pour un individu d’avoir ses intérêts personnels en concurrence
avec l’accomplissement des missions d’intérêt général qui lui ont été confiées.
Cette problématique apparait le plus souvent dans certaines professions soumises à des codes de déontologie portant obligation
de déclarer une situation de conflit d’intérêts.
Le principe de transparence de la vie publique est classé comme prioritaire, depuis que des affaires médiatisées font grand bruit
ces dernières années, afin de permettre aux citoyens d’avoir confiance en la vie publique.
Pour autant, le conflit d’intérêts n’est pas un délit pénal, mais une faute éthique ou déontologique.
Toutefois, des délits obstacles sont codifiés pénalement afin de prévenir la prise d’intérêts privés au sein d’une entreprise contrôlée
par cette même personne dans le cadre de sa fonction publique. Le seul fait d’avoir ce double intérêt est illégal, la valeur sociale
protégée en l’espèce est l’impartialité du décideur public, sa probité, son indépendance, son objectivité.
Le délit obstacle permet d’empêcher que la valeur sociale soit réellement atteinte, le législateur agit préventivement, donc quand
bien même l’impartialité ou la probité de cet agent ne serait pas compromise suite à cette double prise d’intérêts, le délit est constitué.
Il y a deux formes de prises illégale d’intérêt,
celle prise par un agent public en fonction (I),
mais aussi, moins connu, celle prise par un agent public qui n’est plus en fonction (II).
I). — Du délit d’ingérence
(Étude comparative du délit d’ingérence et de pantouflage)
L’article 432-12 du Code pénal pose comme condition constitutive du délit d’ingérence que l’auteur du délit entre dans l’une
des trois catégories suivantes :
une personne dépositaire de l’autorité publique,
une personne chargée d’une mission de service public
ou une personne investie d’un mandat électif public.
Le texte réprime le fait que l’une de ces personnes prenne un intérêt, mais le texte vise aussi le fait de conserver un intérêt,
cette nuance est primordiale et peut affecter la prescription.
Ce texte est en réalité assez flou, car peut concerner une multitude d’actions.
On comprend par là que le législateur laisse à la Cour de cassation un pouvoir d’appréciation très large dans le but d’accroître
la répression.
Dans cette logique, le texte dispose que l’intérêt peut être matériel ou moral.
L’intérêt moral est interprété de nouveau très largement par la Cour de cassation, en effet, le 13 janvier 2016 (n° 14-88.382)
elle rappelle que l’intérêt moral peut concerner une amitié et voir un simple partenaire de golf.
Dans cette affaire, le collaborateur d’un maire ayant participé à l’attribution d’un marché public est condamné dès lors
qu’il a des relations amicales et de longues dates avec le gérant de la société désignée.
De la même manière, l’objet de cet intérêt visé par l’article 432-12 est « […] une entreprise ou […] une opération dont
la personne a au moment de l’acte la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».
C’est cet élément qui consomme le détournement illégal de l’intérêt public.
La Cour de cassation a aussi une conception très souple de la mission de surveillance, n’exigeant pas que l’agent ait
un pouvoir de sanction ou d’autorité.
Les juges sont très sévères concernant ce type d’infractions, en effet, une abstention de vote n’exclut pas la qualification
de l’infraction d’ingérence. Le 9 février 2005, la Chambre criminelle (n° 03-85.697) décide que le fait pour le président
du Conseil Général de Haute-Corse de ne pas participer volontairement (mais aussi de déléguer ses pouvoirs) au vote
relatif à l’attribution d’un marché public aboutissant à l’attribution de celui-ci à une société gérée par ses enfants constitue
le délit d’ingérence, considérant qu’en tant que Président du Conseil Général, il conservait indirectement la surveillance de l’opération.
En tant que délit obstacle, il n’impose pas un profit personnel (pécuniaire notamment) ni un dommage causé à la collectivité
publique ni que l’action soit contraire à l’intérêt général, il est constitué par la seule action d’ingérence peu importe ses
motivations ou mobile.
Le délit d’ingérence est intentionnel, mais en réalité, la Cour de cassation considère généralement qu’en tant que professionnel,
l’auteur ne pouvait ignorer sa prise illégale d’intérêts.
L’article 432-12 du Code pénal sanctionne ces faits de 5 ans d’emprisonnement et 500 000 € d’amende, montant qui peut être
porté au double du produit tiré de l’infraction. La tentative ne se trouve pas incriminée.
Une série de peines complémentaires est prévue.
II). — Du délit de pantouflage
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L’article 432-13 du Code pénal prévoit le délit de pantouflage. Après avoir étudié le délit d’ingérence, on pourrait se demander
pourquoi le Code pénal sanctionne les mêmes faits lorsque la personne n’exerce plus de fonctions publiques.
La philosophie du délit de pantouflage s’avère d’éviter qu’une « personne ayant été chargée, en tant que membre du Gouvernement,
membre d’une autorité administrative indépendante, ou d’une autorité publique indépendante, titulaire d’une fonction exécutive
locale, fonctionnaire, militaire, ou agent d’une administration publique » ne démissionne ou profite de l’occasion de ne plus exercer
cet emploi d’aller travailler dans l’entreprise privée qu’il a surveillée ou administrée durant l’exercice de ses fonctions.
La valeur sociale protégée est la morale publique.
L’alinéa 4 de l’article 432-13 du Code pénal étend le champ d’application du délit aux agents des établissements publics,
des entreprises publiques, des sociétés d’économie mixte dans lesquelles l’État ou les collectivités publiques détiennent
directement ou indirectement plus de 50 % du capital et des « exploitants publics prévus par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990
relative à l’organisation du service public de la poste et à France Télécom ».
On réprime le fait « dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées, soit d’assurer la surveillance ou le contrôle
d’une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur
de tels contrats, soit de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par
une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail,
conseil ou capitaux dans l’une de ces entreprises avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions ».
On vise également toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux règles
du droit privé, cet article l’assimile à une entreprise privée.
Ce même article réprime ces faits de trois ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 euros.
Une exception s’avère faite pour les sociétés cotées en bourse, et aussi concernant les successions de capitaux.
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