28 juin

La pratique du « testing » en droit pénal

dans Actualités juridiques, Atteintes aux personnes, Droit pénal spécial, Pénal

La pratique dite du « testing », également appelée test de discrimination,

est une méthode d’enquête permettant notamment de vérifier si un organismene se livre pas à des pratiques discriminatoires.

En effet, on va venir dans cette hypothèse mettre en comparaison, dans unesituation précise (embauche, accès à un endroit), des personnes identiques

(au niveau des qualifications, du pouvoir d’achat), qui se différencientuniquement au niveau de certaines caractéristiques, qui sont listées à

l’article 225-1 du Code pénal.

Il conviendra ici de montrer que cette pratique dite du « testing » est conforme

au principe de la liberté de la preuve qui gouverne la matière pénale, en cequ’elle permet de prouver des pratiques discriminatoires,

dont la preuve est en général difficile à apporter pour les particuliers, maisqu’elle n’est pas non plus absolue et se heurte à une limite

I). — La conformité de la pratique du «

testing » au principe de liberté de la preuve

gouvernant la matière pénale

(La pratique du « testing » en droit pénal)

En matière pénale, contrairement à la matière civile, où la règle en matièreprobatoire pour les particuliers est celle de la loyauté de la preuve, ce quiprohibe certains modes de preuve obtenue illicitement, la règle en matièreprobatoire pour les particuliers est celle de la liberté de la preuve.

Effectivement, inversement aux agents de l’autorité publique, à qui le principe

de loyauté de la preuve est opposable, ce qu’on retrouve essentiellement dansla jurisprudence de la Cour de cassation sous l’article 427-1 du Code pénal,

les particuliers n’y sont quant à eux pas soumis, car ils disposent de moins demoyens à leur disposition que ces autorités publiques pour parvenir à

la manifestation de la vérité.

Ainsi, le législateur légitime ici la provocation à la preuve, qui peutconduire dans certaines situations à la provocation à l’infraction, c’est cequ’on retrouve à l’article 225-3-1 du Code pénal

, qui dispose que :« Les délits prévus par la présente section sont constitués

même s’ils sont commis à l’encontre

d’une ou plusieurs personnes ayant sollicité l’un des biens, actes, services ou

contrats mentionnés à l’article 225-2 dans le but de démontrer l’existence du

comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement

est établie. ».

Il la légitime, lorsque même si cette preuve est déloyale, car elle est à l’originemême de l’infraction et non de son seul constat, elle reste donc recevableet permet de caractériser et de sanctionner une pratique discriminatoire.

(La pratique du « testing » en droit pénal)

La pratique du « testing » est mise en œuvre la plupart du temps par certainesassociations de lutte contre les discriminations,pour défendre notammentcontre les discriminations à l’embauche, mais elle est aussi utiliséedans d’autres situations, comme pour l’accès à des boites de nuit.

Ces associations peuvent exercer l’action civile devant lesjuridictions répressives, dès lors qu’elles sont constituées depuis plus de cinqans, alors même qu’elles ne sont pas personnellement victimes de l’infractionen question, qu’elles n’en ont pas souffert personnellement.

En la matière, le défenseur des droits dispose d’un rôle important.

Lorsqu’il est informé de certaines pratiques discriminatoires, il a vocation àrecevoir les plaintes sur lesquelles il peut enquêter, il dispose alors d’unpouvoir de transaction qui peut éteindre l’action publique dès lors quele ministère public prend la décision de l’accepter, lorsque les faits sontreconnus.

Dès lors que la pratique discriminatoire présente un certain niveau de gravité,

il transmet la plainte au procureur de la République. Il y a ensuite unecertaine forme d’instruction.

II). — Une pratique facilitant la preuve

d’une discrimination

(La pratique du « testing » en droit pénal)

La pratique du « testing » permet donc de faciliter la preuve d’une

discrimination, notion juridique qui est par ailleurs définie à l’article 225-1 du

Code pénal, qui dispose que :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes

physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur

situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, dela particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique,

apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de

leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte

d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques

génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur

identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs

activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue

autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-

appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue

race ou une religion déterminée. ».

(La pratique du « testing » en droit pénal)

La discrimination n’est pas une infraction en tant que telle et n’est doncrépréhensible que dans certaines situations qui sont listées à

l’article 225-2 du Code pénal : Le refus de fournir un bien ou un service,

le refus d’embauche, la sanction ou le licenciement de la personne enraison de son orientation sexuelle ou encore l’entrave à l’exercice d’uneactivité économique.

En effet, la preuve d’une discrimination est très difficile à apporternotamment pour un particulier, car souvent les organismes vontessayer de dissimuler ces discriminations derrière des éléments objectifs quijustifieraient leur décision, c’est la raison pour laquellela pratique du « testing » a été admise en la matière.

III). — Une pratique non absolue

(La pratique du « testing » en droit pénal)

Comme précité, le principe de loyauté de la preuve est opposable aux agentsde l’autorité publique, ce qui renvoie à deux hypothèses.

On a d’une part, la prohibition de la provocation à la commission d’une

infraction.

En la matière, la chambre criminelle de la Cour de cassation juge de façonconstante que la provocation directeou indirecte à la commission d’une infraction par un agent de l’autoritépublique porte atteinte au principe de loyauté de la preuve

et au droit au procès équitable et la déloyauté d’un tel procédé rend irrecevables en justice les éléments de preuve ainsi obtenus.

(La pratique du « testing » en droit pénal)

On a d’autre part, la prohibition des stratagèmes frauduleux.

En la matière, le principe de loyauté de la preuve prohibe uniquement lestratagème caractérisé par un détournement ou un contournementd’une règle de procédure, qui a pour objet ou effet de vicier la recherche de la

preuve , en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’unedes garanties fondamentales de la personne poursuivie ou suspectée

(Crim. 27 juin 2023, n° 22-83.338 :

Sur la technique du consommateur mystère qui ne constitue pas un stratagème

frauduleux).

Conséquemment, la participation d’un agent de l’autorité publique àl’administration des preuves obtenues de manière illicite ou déloyale par lesparticuliers, comme avec la pratique du « testing »,

porte atteinte au principe du procès équitable et au principe de loyauté des

preuves.