Le droit pénal et la justice prédictive
Le droit pénal et la justice prédictive :
« La justice prédictive (aussi appelée jurimétrie) est la projection à l’avenir d’une relationobservée entre des éléments de fait ou de droit présents dans les décisions de justice passées,
afin d’optimiser les aspects quantitatifs et qualitatifs des avenirs judiciaires possibles »[1].
« La justice prédictive » est une notion récente évoquée par une partie de la presse, et par une
partie des professionnels du Droit qui partent de la constatation que toute décision judiciairecomporte sa part d’aléa. Le calcul portant sur la fréquence des décisions rendues par les tribunauxdevrait permettre de dégager des algorithmes mesurant les risques courus dans l’engagementd’une procédure ou d’un arbitrage. Le fait de quantifier le risque juridique désengorgeraitles juridictions et un traitement de masse des dossiers libérant les professionnels de la réalisationde tâches bien trop souvent répétitives[2].
On a fait valoir que les juges américains statuant en matière pénale utiliseraient cette technique
pour calculer quelle serait la potentialité d’une récidive. Ils sont capables d’évaluer le comportementrécidiviste du prévenu dans le cadre de l’évaluation du quantum de sa peine notamment dansla décision Loomis c. Wisconsin.[3] Rendue par la Cour Suprême des États-Unis en 2017.
En revanche, en France, la justice prédictive en tant qu’aide à la résolution d’un procès possède
une place moins importante, la justice pénale étant « en retard en matière informatique »[4],
mais ses prémices sont visibles. Il convient d’étudier les origines de la justice prédictive en tantqu’aide à la décision en matière pénale française (I)
et de nuancer l’idée fictive de « robotisation » du juge (II).
I). — Les origines de la justice prédictive :
(Le droit pénal et la justice prédictive)
Des formes d’aide à la décision pénale en France
Le développement d’algorithmes d’aide à la décision émergent, premièrement des États-Unis,
utilisant la justice prédictive en matière d’« evidence based sentencing »[5] selon lequel un scoreest établi sur le risque de récidive et à partir duquel sera calculée la durée de la peine.[6]
Les magistrats français, pour établir leur décision, possèdent déjà un accès plus large que celui
à disposition des avocats ou des justiciables. La Cour de cassation « gère […] les bases de donnéesJurinet et Jurica, regroupant respectivement les décisions de la Cour de cassation et les décisionsciviles des cours d’appel » et « possède déjà l’expertise et la technicité requises ».
Par ailleurs depuis août 2018[7], lors de l’étude des dossiers, les magistrats ont également accèsà des dossiers des services de police ou de gendarmerie. Ils ont directement accès au TAJ
(traitement des antécédents judiciaires)[8], auparavant fourni en version papier par demandeaux services de police ou de gendarmerie.[9]
Différents des dispositifs d’intelligence artificielle à proprement parler, plusieurs tableaux d’analyse
et d’étude au sujet de la récidive notamment, existent en France. Une modélisation des risquesde récidives est observé au début des années 2000, c’est-à-dire qu’un calcul sous forme demodèle de régression permet de comparer les risques de récidive selon l’ensemble des caractéristiquesconnues des condamnés. Parmi ces huit caractéristiques figurent des éléments d’identification propresà l’individu comme le sexe, la nationalité, l’âge à la libération, la situation matrimoniale et professionnelle,
mais également la durée et les modalités d’exécution de la peine et les infractions principales comparables.
Cette étude, datant de 2002 estime que les personnes ayant été condamnées plusieurs fois dans le passéont quatre fois plus de chance de récidiver dans les cinq années suivant leur libération, que les personnescondamnées qu’une seule fois.[10]
Emmanuel Dreyer soulève alors pertinemment la question de la capacité des technicités des magistrats
à « gérer ces données massives ? »[11]. Cependant, la France demeure réticente à l’appréhensionalgorithmique du comportement d’un prévenu afin de prendre une décision pénale.
L’article 10 de la loi informatique et liberté dispose de cette interdiction, reprise au sein
de l’article 22 du RGPD. Cela viendrait atteler le juge à un rôle secondaire, dans le procès pénal,
« tel qu’en droit intermédiaire », époque de transition entre l’ancien droit, avant la Révolution françaiseet le droit instauré par le code civil, soit de 1789 à 1804.
En outre, des algorithmes d’évaluation de risque des individus sont présents en Europe, en Allemagneet en Autriche notamment. Il s’agit de l’examen comportemental d’un prévenu à l’aide d’un algorithmeà disposition de psychologues assermentés par une juridiction, à des fins probatoires.
En l’espèce prénoms l’exemple de l’algorithme F.O.T.R.E.S (Forensic Operationalized Therapy and Risk
Évaluation-Système), il permet d’analyser la potentialité de récidive d’un condamné pour agression sexuelle.
F.O.T.R.E.S est disponible en langue française, mais n’a pas été validé par la France.
Évidemment, l’on « peine à imaginer que le développement de cette intelligence artificielle soit
abandonné à l’initiative privée », puisqu’il ne serait pas rentable pour le ministère de la Justice d’effectuerun contrôle dans le développement de ses outils. En revanche, ne sous-estimez pas les capacitésdu traitement automatisé des legaltechs, développant des outils mettant à disposition publique,
les décisions anciennement rendues par les juridictions. Ces outils, pourraient-ils être présents au seinde l’engrenage d’un juge-robot, capable de fonder des prévisions de décisions suite à une analysecomplexe des décisions précédemment rendues, grâce à des traitements algorithmiques[12] ?
Il convient d’apporter les nuances à la notion de justice prédictive, quant à son volet de « prise de décision ».
II). — La nuance nécessaire au volet de prise de décision robotisée
(Le droit pénal et la justice prédictive)
Après s’être intéressé au domaine de tout ce qui est calculable, Alan Turing le différencie du non– calculable,
« c’est ce qui résiste à ce déterminisme, c’est ce qui peut évoluer de manière imprévisible »[13].
Alan Turing « se heurte aux processus biologiques qui entretiennent avec le déterminisme, un rapport tout autre »
[14]. La justice prédictive peut être définie comme un ensemble de traitements visant à anticiper l’issue d’uncontentieux. Il peut s’agir d’un moteur de recherche permettant de traiter un ensemble massif de donnéesjudiciaires comme il a été mentionné précédemment. À la suite du projet ayant déjà vu le jour en Estonieen 2019[15], naît l’idée d’un algorithme assiste le juge en imitant son raisonnement à l’issue d’uneanalyse précise et complexe des décisions précédemment rendues. Cependant, cela reste en France, quelquechose de spéculatif et non mis en place. Par ailleurs, si les algorithmes d’aide à la décision des juges en matièrepénale ne sont que l’expression d’un avenir plus ou moins proche pour l’instant en France, l’idée quel’intelligence artificielle soit capable de reprendre un raisonnement identique à celui d’un juge humainn’est pas acceptable, d’un point de vue pratique (§1) et éthique (§2).
A). — La nuance pratique (Le droit pénal et la justice prédictive)
D’un point de vue pratique, une décision juridique fluctue en fonction de plusieurs critères, comme la naturede l’infraction, l’interprétation des faits, ainsi que les procédures et règles applicables au procès en questionEh bien d’autres critères encore. Les mots de Michel Foucault décrivent la composition d’un jugement :
« connaissance de l’infraction, connaissance du responsable, connaissance de la loi, trois conditions qui permettaient
de fonder en vérité un jugement »[16]. Emmanuel Dreyer conforte l’idée qu’un dispositif d’intelligence artificiellene puisse pas entreprendre les mêmes réflexions d’un être humain, sensible. L’algorithme agit par induction,
soit par corrélation, et le magistrat, par déduction, soit par syllogisme juridique. Le procès pénal est complexe.
à l’appréhension d’un algorithme et il est composé de « l’établissement des faits l’évaluation de la forceprobante des éléments avancés, l’appréciation de la culpabilité même si elle est déduite le plus souventdes faits et enfin, le choix de la peine ». L’argument d’apprendre la réflexion syllogistique à un dispositifd’IA est pertinente et est déjà testé. Or, il s’agit parfois pour le magistrat d’aller au-delà de la déductionet de « prendre en compte les émotions afin d’évaluer une situation humaine ». Professeur EmmanuelJeuland décrit d’ailleurs une « période de décantation des faits et du droit ».[17]
Quant à lui, l’algorithme d’aide à la décision à ce jour développé n’est pas un outil permettant uneanticipation de la décision du juge pénal, puisque les décisions juridiques ayant été la base de donnéesde l’IA sont de simples données statiques, qui ne peuvent être appliquées à un cas plus moderneet traité dans un contexte différent, que l’IA ne prendrait pas en compte.
B). — La nuance éthique (Le droit pénal et la justice prédictive)
Antoinette Rouvroy, philosophe du droit, rappelle d’ailleurs en reprenant les écrits d’Alain Supiot,
que l’« homo juridiques est irréductible à l’homo numericus »[18]. Elle précise par la même occasionque l’algorithme ne laisse pas de place à l’interprétation, lors de ses calculs de probabilité.
L’utilisation d’algorithmes à la place d’un raisonnement humain au sein de la prise de décision,
selon Madame Rouvroy, nous éloignerait de l’essence même de la justice. « Les nouvelles opportunitésd’agrégation, d’analyse et de corrélations statistiques au sein de quantités massives de données
(les big data), nous éloignant des perspectives statistiques traditionnelles de l’homme moyen,
semblent permettre de “saisir” la “réalité sociale” comme telle, de façon directe et imminente,
dans une perspective émancipée de tout rapport à “la moyenne” ou à la “normale” ou, pourle dire autrement affranchi de la “norme”[19].
Le dernier rapport en date concernant l’avenir de la profession d’avocat présentait la legaltechcomme une nouvelle opportunité pour les avocats de s’approprier les évolutions sociétales,
en les adaptant à la profession. Cependant, le constat contraire apparaît de plus en plus.
Ce qui obligerait les avocats d’adapter leur profession à la legaltech.
Passant de la simple numérisation à une véritable intelligence artificielle reposant sur lacompréhension du langage familier, la legaltech peut laisser perplexe, notamment ence qui concerne le respect de la déontologie de la profession.
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[1] Site Internet : http://www.blog.predictice.com
[2] Site Internet : http://www.dictionnaire-juridique.com
[3] Cour Suprême des États-Unis, Loomis c/État du Wisconsin, n° 16-6387, 26 juin 2017
[4] Emmanuel DREYER, « L’Intelligence artificielle et le droit pénal », en Alexandra
Bensamoun et Grégoire Loiseau, Le droit et l’intelligence artificielle, Ed. LGDJ, 219, p. 224
[5] « La pratique fondée sur les preuves, sur les faits, ou sur des données probantes ».
[6] Antoine GARAPON et Jean LASSÉE, « La justice digitale », PUF, 2018, pp. 255-256.
[7] Décret n° 2018-687 du 1ᵉʳ août 2018 pris pour l’application de la loi n° 78-17 du
6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loin° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles
[8] Op. cit. P1. T1. Ch. 3. S1. §2.
[9] Rapport d’information déposé devant l’Assemblée nationale française par la Commissiondes lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République,
M. Didier PARIS et M. Pierre MOREL-À-HUISSIER, p. 30.
[10] Florence De BRUYN et Annie KENSEY, « 50 ans d’études quantitatives sur les récidives enregistrées »,
Direction de l’administration pénitentiaire, Collection Travaux et Documents, décembre 2017, pp. 18-19.
[11] Emmanuel DREYER, op. cit., p. 225.
[12] Loïc CADIET, Rapport sur l’open data des décisions juridiques prescrite par le ministère de la Justice,
Novembre 2017, p. 24 : Le terme « prédictif », fréquemment employé par référence à l’anglais, peuten vérité être discuté : les traitements algorithmiques auxquels il fait, référence, déterminent davantageles probabilités de l’issue d’un litige – et encore, sous réserve que certaines conditions soient réunies –
qu’ils ne prédisent le résultat de la cause
[13] Pierre LESCANNE, « L’héritage d’Alant Turing — l’inventeur de l’ordinateur, le pionnier de l’intelligenceartificielle », CNRS le journal, hors-série, mai 2012, p.5.
[14] Jean LASSÈGUE, « L’héritage d’Alant Turing — l’inventeur de l’ordinateur, le pionnier de l’intelligence
artificielle », CNRS Le journal, hors-série, mai 2012, p.8
[15] En 2019, le ministère estonien de la Justice a annoncé avoir décidé de travailler à la création d’un
« juge-robot » chargé de trancher les litiges de moins de 7 000 euros, notamment en matière contractuelle
[16] Michel FOUCAULT : « Surveiller et punir, naissance de la prison »
[17] Emmanuel HEULAND, « Justice prédictive : de l’actualisation au droit potentiel », Revue pratique de
la prospective et de l’innovation, dossier 9 n° 15, octobre 2017
[18] Antoinette ROUVROY, « Prédictive Poliquin and Rule of technology », Webinaire IA and Law Breakfasts,
organisé par le Conseil de l’Europe, le 2 juillet. 2020
[19] Antoinette Rouvroy et Thomas Berns, « Gouvernementalité algorithmique et perspectives d’émancipation –
Le disparate comme condition d’individuation par la relation ? » Dans Réseaux 2013/1 (n° 177), PP 163-196.
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Tout d’abord, pénal général (Le droit pénal et la justice prédictive)
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Puis, pénal des affaires (Le droit pénal et la justice prédictive)
Aussi, Droit pénal fiscal (Le droit pénal et la justice prédictive)
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