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Le délit de solidarité et le principe de fraternité

Le délit de solidarité et le principe de fraternité

Le délit de solidarité et le principe de fraternité

L’infraction désignée sous les termes « délit de solidarité » est prévue à l’article L. 622-1 du Code de l’entrée, du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), lequel réprime pénalement l’aide à l’entrée, la circulation ou au séjour irréguliers des étrangers.

L’expression de « délit de solidarité » est apparue dans les années 1990 à l’initiative du Groupe d’information et de soutien des immigrés (GISTI) pour désigner cette infraction. Il s’agit d’une appellation militante dénonçant la répression des personnes venant en aide aux individus en situation irrégulière. S’agissant bien évidemment du  territoire français, popularisée en 2003 à la suite de l’adoption de la loi relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité. Cette loi a aggravé les sanctions de ce délit.

Le délit ne figure pas au sein du Code pénal.

Mais dans le CESEDA qui prévoit une peine de cinq ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Il s’agit de considérer l’évolution du champ du délit (I) pour ensuite s’intéresser à la portée de la très remarquée décision du Conseil constitutionnel en la matière, consacrant le principe de fraternité (II). 

  1. L’évolution des immunités au délit incriminant l’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour de 1938 à 2018

Le texte de l’article L. 622-1 est issu du décret Daladier du 2 mai 1938. Le délit ne prévoyait au départ aucune exception, de sorte que l’aide accomplie dans un but purement humanitaire tombait également sous le coup de l’infraction. Peu à peu, des cas d’exclusion des poursuites pénales ont émergé (A), dont le dernier s’avère instauré par le Conseil constitutionnel en juillet dernier (B).

  1. L’apparition progressive d’immunités au « délit de solidarité »

Les premières immunités à l’article L. 622-1 du CESEDA apparaissent seulement près de soixante ans après le délit lui-même, avec la loi du 22 juillet 1996. Cette dernière instaure des immunités familiales. Elles concernent les ascendants, descendants et le conjoint non séparé de la personne étrangère bénéficiant de l’aide. Les individus ainsi désignés ne peuvent donc voir leur aide sanctionnée au titre du délit en question. L’immunité ainsi prévue s’applique cependant uniquement au cas de la facilitation du séjour irrégulier. Elle ne vise pas l’aide à l’entrée et à la circulation.

Par la suite, en 2002, au niveau du Conseil de l’Union Européenne une directive de novembre introduit la distinction entre l’aide à but lucratif et celle à but non lucratif.

Le Conseil prend alors position en faveur d’une immunité « humanitaire ».

À l’échelle nationale, la loi dite Sarkozy relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité. Celle-ci en date du 26 novembre 2003 a prévu dans son article 28 que les personnes physiques ou morales ne puissent se trouver inquiétées. Mais seulement lorsque l’aide apportée à un étranger en situation irrégulière l’est :

« face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l’intégrité physique de celui-ci, à condition toutefois qu’il n’y ait pas disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou si l’aide n’a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte ».

Cette exception s’insère alors à l’article L. 622-4 du CESEDA.

Une loi en date du 31 décembre 2012 a une nouvelle fois modifié cet article afin d’exclure la possibilité de poursuites pénales à l’encontre des « actions humanitaires et désintéressées ». Cette même loi a parallèlement abrogé le délit de séjour irrégulier qui s’appliquait aux personnes de nationalité étrangère.

  1. La protection étendue par la décision du Conseil constitutionnel du 6 juillet 2018

Le délit dit « de solidarité », déjà remis en cause depuis de nombreuses années par plusieurs associations d’aide aux migrants, a une nouvelle fois fait l’objet de discussions à l’occasion de la condamnation de l’agriculteur Cédric HERROU à quatre mois de prison avec sursis par la cour d’appel d’Aix-en-Provence en août 2017 pour avoir aidé environ deux cent migrants de la frontière italienne à chez lui et avoir organisé un camp d’accueil.  Pierre-Alain MANNONI a également été condamné par la même cour d’appel.

À la suite de ces décisions, Messieurs HERROU et MANNONI ont formé une question prioritaire de constitutionnalité, invoquant l’inconstitutionnalité des articles L. 622-1 et L. 622-4 du CESEDA au regard non seulement du principe de nécessité et de légalité des délits et des peines mais aussi du principe de fraternité.

Le Conseil constitutionnel s’est exprimé à propos de différents aspects du délit.

Il censure en premier lieu les dispositions du CESEDA en ce qu’elles ne prévoient aucune protection à l’aide à la circulation irrégulière dans le cas où elle est réalisée dans un but humanitaire. L’immunité prévue au 3° de l’article L. 622-4 ne concernait en effet que l’aide au séjour irrégulier. Selon le Conseil, le texte ne doit pas faire de distinction entre l’aide au séjour et l’aide à la circulation, et prévoit donc de faire obstacle dans les deux cas aux poursuites pénales.

Dans un deuxième temps, le Conseil a considéré qu’il fallait en revanche distinguer la situation de l’aide à l’entrée irrégulière sur le territoire français, en ce sens que l’aide crée alors objectivement une situation illicite.

Enfin, le Conseil indique qu’il s’agit d’interpréter le texte de manière large.

Le Conseil constitutionnel a donc censuré partiellement l’article tel qu’il était rédigé et a décidé de reporter les effets de sa décision au 1er décembre 2018 afin de laisser le temps au législateur de modifier le texte, en prévoyant des mesures transitoires permettant d’appliquer immédiatement la distinction entre l’aide à la circulation et au séjour et celle à l’entrée sur le territoire.

C’est à l’occasion de la loi 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie que le législateur a prévu dans son article 38 l’élargissement des immunités de l’article L. 622-4 CESEDA, modifiant le texte de deux manières. D’une part, le délit d’aide au séjour et à la circulation peut désormais faire l’objet d’une immunité, et non plus le seul délit d’aide au séjour. D’autre part, tous les actes accomplis dans un but exclusivement humanitaires peuvent être protégés.

Lors d’une décision du 6 septembre 2018, le Conseil constitutionnel a pu se prononcer sur ce texte.

Et sur le point particulier exclure l’aide à l’entrée irrégulière des immunités  était contraire à la constitution. Le Conseil a considéré que cela n’était pas inconstitutionnel. Il précise alors qu’il est possible de tenir compte de l’état de nécessité.

Au-delà des conséquences établies en matière d’application du délit d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour des étrangers, le Conseil constitutionnel a pour la première fois fondé sa décision sur le principe de fraternité. 

  1. La consécration du principe de fraternité et ses conséquences

Le Conseil constitutionnel, à l’occasion de sa décision concernant le délit prévu au sein du CESEDA, a introduit en droit positif français le principe de fraternité en lui conférant une valeur constitutionnelle (A), dont la portée reste encore à définir (B).

  1. La consécration du principe de fraternité par le Conseil constitutionnel

La question de l’existence d’un principe de fraternité n’avait pas attendu la décision du Conseil constitutionnel pour être débattue. En 1993, Michel BORGETTO avait écrit à ce propos une thèse intitulée « La notion de fraternité en droit public français.  Le passé, le présent et l’avenir de la solidarité ». Par la suite, en 2003, le président du Conseil constitutionnel Yves GUÉNA avait admis la valeur constitutionnelle de la fraternité.

Outre les débats doctrinaux, certains textes se réfèrent explicitement à la fraternité.

Ainsi l’article 2 de la Constitution de 1958 énonce que la devise de la République est « Liberté, Égalité, Fraternité ». Le préambule de la Constitution de 1946 rappelle également cette devise au sein de son titre I. L’article 72-3 de la Constitution affirme de plus que « la République reconnaît, au nom du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité ». Le Conseil constitutionnel s’est ainsi appuyé sur ces textes pour rendre sa décision le 6 juillet 2018. Il déduisait de l’inscription de la fraternité dans la Constitution sa valeur de principe constitutionnel. Et ceci au même titre qu’il l’avait reconnu depuis longtemps concernant la liberté et l’égalité.

Le principe de fraternité reconnu sous l’angle de l’aide à autrui.

Dans le cadre du délit  « de solidarité », il a permis la protection de tout acte accompli dans un but humanitaire.

Lors d’un arrêt du 12 décembre 2018, la Cour de cassation a pris acte de cette décision. Elle a ainsi renvoyé l’affaire Cédric HERROU devant la Cour d’appel de Lyon. Au titre du principe de rétroactivité de la loi pénale moins sévère (voir l’article à ce sujet).

  1. Les conséquences de la consécration du principe de fraternité

La valeur constitutionnelle du principe de fraternité est dès lors pleinement reconnue par les juridictions suprêmes françaises.

Quelles en sont les conséquences ?

Il s’agit de savoir dans quelle mesure ce principe peut s’étendre au-delà du délit d’aide au séjour. Mais aussi  à la circulation des personnes en situation irrégulière.

Lors d’une ordonnance du 28 août 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a eu l’occasion de décliner le principe de fraternité. En effet, le 3 juillet 2018, le maire de Besançon avait pris un arrêté anti mendicité. Il consistait à interdire la consommation d’alcool, les regroupements, la station assise ou allongée. Et il visait aussi la mendicité à un ensemble de personnes dans le centre ville de Besançon.

Différents recours formés contre cet arrêté,

en particulier un recours en référé liberté prévue à l’article L521-2 du Code de justice administrative. Cet article prévoit la possibilité pour le juge administratif d’une saisie de toute atteinte grave. Atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale en situation d’urgence. À l’occasion de ce recours, le requérant remettait en cause le fait qu’il ne pourrait pas donner de l’argent aux personnes pratiquant la mendicité. L’arrêté portait ainsi atteinte au principe de fraternité et à la liberté d’aider autrui. Et tout cela dans un but humanitaire prévus par la décision du Conseil constitutionnel du 6 juillet 2018.

Le juge administratif a estimé que le droit d’aider autrui dans un but humanitaire est aussi une liberté fondamentale. Ceci au sens de l’article du Code de justice administrative, reconnu comme telle pour la première fois.

Le juge des référés de première instance estime en revanche en déduire une liberté fondamentale de mendier.

Le principe de fraternité n’implique que la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire.

Le juge dans son ordonnance rejette donc le recours. Il considere que l’arrêté n’a pas porté atteinte à cette liberté fondamentale. Il a suffisamment circonscrit géographiquement ce qui permettait de répondre aux troubles à l’ordre public. Cette position du juge des référés a donné lieu à un appel devant le Conseil d’État. Cependant, le maire de Besançon a abrogé son arrêté. Il le remplace par un nouvel arrêté moins attentatoire aux libertés. Avant que ce dernier ne puisse prendre la décision de confirmer ou non la solution rendue en première instance.

Cette première décision en ce qui concerne les éventuelles conséquences du principe de fraternité en dehors du champ du « délit de solidarité » montre qu’il serait possible de l’invoquer dans diverses situations.

Le Conseil constitutionnel, considére  que le principe de fraternité ne se résumait pas qu’a la liberté d’apporter une aide humanitaire. Il serait dès lors possible d’imaginer que la fraternité soit également invoquée au service de la personne ayant besoin d’aide. Il peut en découler un droit de solliciter une aide humanitaire. Ce sera à la jurisprudence de définir à l’avenir les limites de l’application du principe de fraternité.

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