Quelles sont les conditions positives du mariage ?

Les conditions positives du mariage :

les conditions positives du mariage sont largement décrites ci-dessous :

I).  —   Les conditions physiologiques

(Les conditions positives du mariage)

Ces conditions sont liées au fait que le mariage soit l’union de deux personnes en vue de créer une famille.

L’exigence d’un certificat prénuptial a été abrogée par la loi du 20 décembre 2007.

    A).  —  Différence de sexe

Cette condition n’est pas imposée explicitement par le Code civil, mais est sous-entendue par l’article 144 du Code civil

qui donne l’âge minimum de la femme et de l’homme qui contractent mariage, et par l’article 75 relatif à la déclaration

par laquelle les parties « veulent se prendre pour mari et femme ».

De même l’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales

prévoit qu’ « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les

lois nationales régissant l’exercice de ce droit ».

La Cour européenne des droits de l’Homme a confirmé que pour se marier, les deux parties doivent être de sexe différent

(CEDH, Rees c/ RU, 17 octobre 1986 ; Cossey c/ RU, 27 septembre 1990 ; Sheffield c/ RU, 30 juillet 1998).

LA cour de cassation affirme ce même principe (Civ. 6 avril 1903), les mariages célébrés entre deux personnes de même

sexe sont nuls (Civ. 1ʳᵉ, 13 mars 2007).

L’imperfection ou la déficience des organes internes notamment l’impuissance du mari, ne permet pas à elle seule

l’annulation du mariage dès lors que le sexe de l’époux diffère de celui de son conjoint (Civ. 6 avril 1903).

La question du mariage des transsexuels n’est pas tranchée. S’il leur est désormais possible d’obtenir une

carte d’identité et une carte de Sécurité sociale affichant leur sexe apparent, il ne leur est pas permis d’épouser

une personne du sexe qu’ils avaient à l’origine.

Cette question divise la doctrine.

La question devrait prochainement être tranchée puisque la Cour européenne des droits de l’Homme a récemment

admis le droit pour le transsexuel de se marier au motif qu’aucune raison ne justifierait que les transsexuels

soient privés du droit de se marier (CEDH, grande chambre, Goodwin c/ RU, 11 juillet 2002).

Quel sort doit être donné au mariage lorsque l’un des conjoints transsexuels, a obtenu la modification de son état civil ?

La question n’est pas tranchée, mais certains auteurs proposent de considérer que le mariage est caduc alors

que la jurisprudence propose plutôt de prononcer un divorce pour faute (CA Nîmes, 7 juin 2000).

     B).  —  L’exigence d’un âge minimum

(Les conditions positives du mariage)

La loi du 4 mars 2006 tendant à lutter contre les violences à l’égard des femmes a unifié l’âge légal du mariage :

il est désormais de 18 ans pour les femmes comme pour les hommes.

Cette réforme eut pour objectif de lutter contre les mariages forcés. Avant l’entrée en vigueur de cette loi (1ᵉʳ juillet 2006),

l’âge minimal requis était de 15 ans révolus pour la femme et 18 ans pour l’homme (ancien article 144 du Code civil).

Jusqu’à ses 18 ans, la jeune femme ne pouvait se marier qu’avec le consentement de ses père et mère

(article 148 du Code civil). Des dispositions semblables sont contenues à l’article 12 de la Convention européenne

de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Au-dessous de cet âge, l’individu est considéré comme impubère. Ces seuils ne correspondent pas à l’âge de la puberté.

Il est toutefois permis d’obtenir une dispense pour « motif grave », demandée auprès du procureur de la République

du lieu de célébration du mariage (article 145 du Code civil). Le motif le plus souvent invoqué à l’appui de cette demande

de dispense est la grossesse de la femme qui montre que la condition physiologique est remplie.

Aucun âge maximum n’est imposé. Ainsi, le mariage in extremis est possible dès lors que le consentement est lucide.

Dans ce cas, il est possible à l’officier d’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l’une des parties

pour célébrer le mariage, ceci en cas d’empêchement grave (article 75 alinéa 2 du Code civil).

          # L’audition des époux :

Depuis la loi du 26 novembre 2003, l’article 63 du Code civil prévoit l’obligation d’une audition commune des époux,

sauf en cas d’impossibilité ou si cette audition n’est nécessaire ni au regard de l’article 146, ni au regard de l’article

180 (relatif à la nécessité du consentement pour la validité du mariage). S’il l’estime nécessaire, l’officier d’état civil

peut demander à s’entretenir séparément avec l’un ou l’autre des futurs époux. La loi du 14 novembre 2006 sur

la validité du mariage a permis l‘audition du mineur hors la présence de ses père et mère.

L’officier d’état civil peut déléguer l’agent diplomatique ou consulaire territorialement compétent pour procéder

à l’audition des futurs époux lorsque l’un d’eux réside à l’étranger.

La loi relative au contrôle de la validité des mariages impose aux futurs époux de justifier de leur identité

par une pièce d’identité officielle lors du dépôt du dossier de mariage (article 63 du Code civil).

II).  —  Les conditions psychologiques

(Les conditions positives du mariage)

     A).  —  Période antérieure au mariage

          1).  —  courtage matrimonial :

il s’agit d’une convention par laquelle un professionnel s’entremet pour rapprocher des personnes désireuses de se marier.

Il a été considéré par la jurisprudence comme nul car contraire à l’order public par son objet jusqu’en 1944

(Req. 27 décembre 1944). Il est désormais admis dès lors qu’il ne porte pas atteinte à la liberté du consentement :

il doit avoir pour objectif de rapprocher l’homme et la femme, mais ne doit en aucun cas inciter au mariage. Ajoutant qu’il doit également

avoir une cause et un objet licite, ce qui n’est pas le cas notamment lorsqu’il est conclu par une personne déjà mariée

(CA Dijon, 22 mars 1996).

Une loi du 23 juin 1989 a réglementé le contrat de courtage matrimonial afin d’éviter tout abus. Ainsi, « ces contrats sont établis pour

une durée déterminée, qui ne peut être supérieure à un an : ils ne peuvent être renouvelés par tacite reconduction.

Ils prévoient une faculté de résiliation pour motif légitime au profit des deux parties. […] dans un délai de sept jours à compter

de la signature du contrat, le cocontractant d’un professionnel […] peut revenir sur son engagement, sans être tenu au paiement

d’une indemnité ».

          2).  —  clause de célibat :    (Les conditions positives du mariage)

il s’agit de la clause d’un acte juridique subordonnant les droits d’une personne à la condition qu’elle demeure célibataire.

Elle se rencontre aussi bien dans les contrats à titre onéreux que dans les contrats à titre gratuit.

Dans les contrats à titre onéreux et plus particulièrement dans les contrats de travail, la nullité est de principe.

En effet, le droit au mariage constitue un droit individuel d’ordre public qui ne peut être limité ou aliéné.

De plus, la mise en œuvre de la clause peut avoir des conséquences graves pour celui à qui elle s’applique, notamment sur sa situation

financière et professionnelle. La jurisprudence a annulé les clauses de célibat dans les contrats de travail des hôtesses de l’air

(CA Paris, 30 avril 1963). Le règlement du personnel naviguant de la compagnie Air France prévoyait, en effet, que les personnes

postulant un emploi d’hôtesse de l’air devaient être célibataires, veuves ou divorcées, sauf dérogation dont la compagnie ferait

une application discrétionnaire. Si la salariée se mariait en cours d’emploi, le contrat de travail était automatiquement rompu.

La chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé cette solution dans le cas d’une clause de célibat imposée à une assistante

sociale en milieu rural, qui avait provoqué la rupture de son contrat de travail lors de son mariage (Soc. 7 février 1968).

Cette clause fut considérée comme étant contraire à l’ordre public. La chambre sociale considère cependant que

« les nécessités impérieuses tirées de la nature des fonctions et de leurs conditions d’exercice » pouvaient justifier exceptionnellement l’application

de ces clauses de célibat. Porte également atteinte au mariage et n’est donc nulle, une clause d’un règlement intérieur qui interdit

que soient simultanément employés dans l’entreprise deux conjoints (Soc. 10 juin 1982).

Exceptions :

dans un arrêt du 19 n mai 1978, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a décidé qu’ « il ne peut être porté atteinte sans

abus à la liberté du mariage pour un employeur que dans des cas très exceptionnels où les nécessités des fonctions l’exigent

expressément » (affaire Cours Sainte Marthe). Dans cette affaire, une institutrice salariée du cours Sainte-Marthe, établissement

privé d’enseignement catholique lié à l’État par un contrat simple avait été licenciée en raison de son remariage après divorce.

La Cour de cassation énonce que dès la conclusion du contrat de travail, les convictions religieuses de l’institutrice avaient

été prises en considération et constituaient un élément de l’accord de volonté et même une partie essentielle et déterminante de celui-ci.

De même dans un arrêt de 1991 (Soc. 17 avril 1991), la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé qu’

« il est interdit à un employeur de congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs ou de ses convictions religieuses »

mais « il peut être procédé à un licenciement dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui,

compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein

de cette dernière ». Depuis 1990, l’article L. 122-45 du Code du travail prévoit qu’ « aucune personne ne peut être écartée

d’une procédure de recrutement, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son origine, de son sexe,

de ses mœurs, de sa situation de famille… ».

Dans les actes à titre gratuit :

il s’agit du cas où un individu ne peut bénéficier d’un legs ou d’une donation que s’il reste célibataire

ou s’il se marie avec une personne désignée. Un arrêt de principe a décidé que les clauses motivées par un motif légitime

(sentiment de « jalousie posthume ») doivent être annulées (Req. 18 mars 1867). La clause de célibat reste valable lorsqu’elle

est motivée par l’intérêt du bénéficiaire de la donation ou dans l’affection du disposant.

La doctrine moderne est favorable à la nullité de la condition de la libéralité, que le motif soit légitime ou non.

La jurisprudence est abondante en la matière. Le versement dune prestation compensatoire ne peut pas être assorti

de la condition que le conjoint ne se remariera pas (Civ. 2^e, 2 juin 1984).

          3).  —  fiançailles : (Les conditions positives du mariage)

il s’agit d’une promesse réciproque de mariage qui n’a aucune valeur juridique et qui ne peut porter atteinte à la liberté

du mariage.

Ainsi, chaque fiancé conserve le droit de rompre. La notion n’est pas évoquée par le Code civil.

Les fiançailles ne constituent pas un acte juridique : « toute promesse de mariage n’est nulle en soi comme portant

atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans le mariage » (Cass. 30 mai et 11 juin 1838).

Il s’agit d’un simple fait juridique qui implique néanmoins plusieurs conséquences.

   La rupture injustifiée des fiançailles peut constituer une faute délictuelle à condition que le fiancé délaissé prouve l

e caractère injustifié de la rupture ainsi que son préjudice moral.

Dans le cas contraire, il n’y a pas lieu à dommages-intérêts. Pour obtenir réparation, le ou la fiancé(e) doit tout d’abord

prouver l’existence d’une promesse de mariage. Cette preuve peut se faire par tout moyen.

Si pendant longtemps la jurisprudence a exigé une preuve écrite de la promesse de mariage, elle a abandonné cette

condition (Civ. 1ʳᵉ, 3 janvier 1980).

Le partenaire délaissé devra apporter la preuve que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile de

l’auteur de la rupture sont réunies. La faute de l’auteur de la rupture peut résulter des circonstances antérieures

ou concomitantes à la rupture et résider dans le caractère brusque, imprévisible ou sans motif légitime de celle-ci

(CA Colmar, 12 juin 1970). Le défendeur devra justifier d’un motif légitime pour ne pas voir sa responsabilité engagée.

    Le préjudice peut être matériel :

la jurisprudence a retenu qu’en raison des dépenses engagées en vue du mariage, la responsabilité de l’auteur

de la rupture pouvait être engagée (CA Bordeaux, 26 mai 1998). Le préjudice peut également être moral

(dépression provoquée par la rupture, Civ. 1ʳᵉ, 3 novembre 1976).

Le gain manqué ou la perte de chance de situation ne peuvent donner lieu à réparation.

La fiancée délaissée doit également apporter la preuve du lien de causalité entre le préjudice du fiancé délaissé

et la faute du fiancé qui a pris l’initiative de la rupture.

  La rupture des fiançailles pose le problème des restitutions :

les présents d’usage et la bague de fiançailles sont conservés par celui qui les a reçus (CA Paris, 3 décembre 1976)

sauf s’il s’agit d’un bijou de famille. Pour les donations en vue du mariage, l’article 1088 du Code civil dispose

qu’elles deviendront caduques si le mariage ne s’ensuit pas.

Le fiancé survivant peut obtenir réparation de son préjudice matériel ou moral lorsque son fiancé décède suite

à un accident causé par un tiers.

     B).  —  Le consentement des époux     (Les conditions positives du mariage)

La volonté des époux est un élément fondamental de la formation du mariage.

Selon l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme,

sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille.

Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux ».

Il est prévu à l’article 146 du Code civil et se matérialise par l’échange des « oui » :

« il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ».

Lorsque l’un des époux ne peut pas parler, le juge devra apprécier les signes d’expression de cette volonté.

          1).  —  le consentement doit être conscient :

une personne atteinte d’un trouble mental au moment de la célébration (état d’ivresse, personne sous l’empire de la drogue…)

n’est pas considérée comme consciente et ne peut contracter un mariage valable. La sanction serait la nullité absolue du mariage.

Un incapable majeur peut valablement se marier à condition d’être lucide au moment de la célébration et d’avoir préalablement

lui-même donné son consentement.

Il doit donner des autorisations exigées par le Code civil s’il est placé sous un régime de protection.

Le mariage in extremis, c’est-à-dire d’un mourant, est possible dès lors qu’il peut exprimer une volonté qui révèle un choix conscient.

          2).  —  le consentement doit être sérieux :

(Les conditions positives du mariage)

les mariages célébrés « pour rire » et les mariages simulés, fictifs, c’est-à-dire contractés dans le but étranger à l’institution ou

dans le but d’obtenir un avantage matériel (« mariage blanc » dans le but exclusif d’acquérir la nationalité française) sont nuls,

(article 146 du Code civil). Il doit exister une véritable intention conjugale.

Pour acquérir la nationalité française, l’étranger qui se marie avec un ressortissant français doit justifier d’un délai de quatre ans

à compter du mariage (article 21-2 du Code civil).

Ce délai est porté à cinq années lorsque l’étranger, au moment de sa déclaration, « ne justifie pas avoir résidé de manière

ininterrompue pendant au moins trois ans en France à compter du mariage ». Les juges du fond sont souverains pour apprécier

l’éventuelle « fictivité » du mariage et pour déterminer les intentions réelles des parties. Le mariage est nul dès lors qu’il a pour

seul but l’obtention d’avantages étrangers à l’institution du mariage, dès lors que les époux ne recherchent qu’un ou plusieurs

des effets secondaires étrangers au but de l’institution matrimoniale. En revanche si le mariage est célébré en vue d’obtenir

le bénéfice de l’un au moins de ces effets, par exemple, avant le 1ᵉʳ juillet 2006, la légitimation d’un enfant, il reste possible.

          3).  —  le consentement ne doit pas être vicié :

la volonté doit être exempte de vices, deux vices du consentement ont été retenus en matière de mariage : la violence et l’erreur.

              a).  —   La violence :

l’article 180 du Code civil exige un consentement libre. La violence est une hypothèse rare en matière de mariage.

On fait application des articles 1111 et 1114 du Code civil : la violence est cause de nullité même si elle est exercée par un tiers autre que

celui à qui l’acte profite, c’est-à-dire généralement les parents ou plus largement l’entourage.

Cependant, au contraire de la violence vice du consentement en matière de contrat, il s’agit essentiellement de la violence morale.

La violence doit présenter une certaine gravité et doit avoir été injuste. Elle est difficile à prouver.

La loi du 4 mars 2004 a précisé à l’article 180 alinéa 1ᵉʳ du Code civil in fine que « l’exercice d’une contrainte sur les époux

ou l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage ».

               b).  —  L’erreur : (Les conditions positives du mariage)

c’est un vice du consentement qui réside dans une appréciation inexacte de la réalité.

L’article 180 du Code civil prévoit deux cas de prise en compte de l’erreur dans le cadre du mariage.

L’erreur sur la personne, c’est-à-dire sur l’identité, existe depuis 1804.

Il s’agit de l’erreur sur l’identité physique (substitution d’une femme à une autre) ou civile (usurpation de l’état civil d’une autre personne).

Même si les règles gouvernant l’erreur vice du consentement sont différentes en matière de mariage et en matière de droit des contrats,

l’erreur doit pareillement être déterminante pour être cause de nullité.

L’erreur sur les qualités substantielles a été ajoutée par la loi du 11 juillet 1975, à la suite de l’arrêt Berthon

(une jeune fille de bonne famille avait épousé un ancien forçat libéré, la Cour de cassation a refusé l’annulation du mariage).

La difficulté réside dans l’appréciation de ce qui est essentiel : l’interprétation se fera in abstracto de manière objective.

Lors de la réforme du divorce de 1975, le législateur a reconnu l’erreur sur les qualités essentielles du conjoint :

désormais, l’article 180 du Code civil dispose dans son deuxième alinéa que « s’il y a eu erreur dans la personne, ou sur les

qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage ».

L’erreur sur les qualités essentielles doit avoir été déterminante. Ont été admises, par exemple, l’ignorance de la qualité

de divorcé, l’erreur portant sur l’aptitude à procréer, l’ignorance de ce que le futur conjoint était sous curatelle ou l’erreur

sur la santé mentale du conjoint. L’action en nullité ne peut être exercée que par l’époux dont le consentement a été vicié,

mais l’action peut être transmise aux ayants cause universels.

Le dol n’est pas pris en compte en matière de mariage en application de la maxime : « en mariage trompe qui peut ».

III).  —  La capacité des époux

(Les conditions positives du mariage)

     A).  —  Mariage des incapables majeurs

En vertu de l’article 148 du Code civil, le mineur doit obtenir le consentement de ses parents, voire d’un autre membre

de sa famille, et ce, même s’il est émancipé.

Dès lors que le lien de filiation est établi à l’égard des deux parents, lorsque ceux-ci sont vivants, ils sont titulaires de

l’autorisation. Lorsque le père ou la mère est décédé, le parent survivant donne son consentement dès lors qu’il ne

fait pas l’objet d’un retrait de l’autorité parentale (article 149 du Code civil).

Lorsque les père et mère sont hors d’état de manifester leur volonté ou sont tous deux décédés, les ascendants

les plus proches en degré sont titulaires de l’autorisation (article 150 du Code civil).

Lorsque la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un seul parent ou lorsqu’un seul parent est vivant ou en état

de manifester sa volonté, c’est ce parent qui donne son consentement. Lorsque la filiation de l’enfant n’est pas

établie ou lorsque ses deux parents sont décédés ou hors d’état de manifester leur volonté, les aïeul(le)s donneront

leur consentement (article 150 du Code civil).

Lorsque l’enfant est adopté par un seul époux, c’est lui qui donne son consentement. S’il se trouve adopté par les deux

époux, ils donnent tous deux leur consentement au mariage. En cas d’adoption plénière de l’enfant du conjoint,

l’autorité parentale est exercée conjointement par l’adoptant et son conjoint, ils consentent donc tous deux au

mariage (article 358 du Code civil).

En cas de décès des deux adoptants ou s’ils se trouvent tous deux hors d’état de manifester leur volonté,

l’autorisation s’avère donnée par les ascendants dans les mêmes conditions que pour l’enfant né pendant le mariage.

En cas d’adoption simple du conjoint, seul celui-ci peut consentir au mariage parce qu’il conserve seul l’exercice

de l’autorité parentale (article 365 du Code civil) sauf en cas de déclaration conjointe de l’adoptant au greffier

du JAF.

Dans cette hypothèse, ils consentent tous deux au mariage.

Le consentement du parent s’exprime en principe verbalement au moment de la célébration du mariage.

Le droit de refuser le mariage constitue un droit discrétionnaire sans recours parce qu’il s’agit de l’autorité parentale.

Les parents absents au moment de la cérémonie peuvent exprimer leur consentement dans un acte authentique

remis à l’officier d’état civil au moment du mariage (article 73 du Code civil). S’il émane du conseil de famille

le consentement doit être écrit et motivé (article 1222 du Code civil).

Le dissentiment entre les parents vaut consentement. La même règle s’applique pour les ascendants.

En cas de dissentiment, le mineur devra apporter la preuve qu’il a consulté les deux.

     B).  —  Mariage des incapables majeurs en tutelle ou en curatelle

Ils doivent consentir eux-mêmes à leur mariage et recueillir selon les cas au consentement d’autrui.

Le majeur en tutelle : son mariage est possible dans un intervalle lucide. Le mariage d’une personne en tutelle est possible

qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil des familles s’il a été constitué et après audition des futurs et recueil,

le cas échéant, de l’avis des parents et de l’entourage (article 460 alinéa 2 du Code civil).

Le majeur en curatelle : le curateur doit donner son consentement au mariage (article 460 alinéa 1ᵉʳ du Code civil).

A défaut, il peut solliciter l’autorisation du juge.

Si aucun régime de protection n’a été organisé pour lui ou seulement celui de la sauvegarde de justice, un aliéné

peut valablement se marier dans un intervalle lucide.

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(Les conditions positives du mariage)

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