§ 1 L’autonomie affirmée du juge judiciaire

En vertu de la séparation des pouvoirs, ainsi que de l’instauration en 1958, du Conseil constitutionnel, le juge judiciaire ne peut apprécier la constitutionnalité d’une loi (A) même si celle-ci s’avérait être inconstitutionnelle. Pourtant, cette affirmation est à nuancer car s’il ne peut y avoir de contrôle direct de constitutionnalité, le juge judiciaire peut toujours se référer aux normes constitutionnelles (B). Mais, dans la mesure où les normes conventionnelles suffiront à protéger les droits des requérants, il n’en fera qu’un usage prudent.

    A. Incompétence de principe pour exercer un contrôle de constitutionnalité

L’intervention de l’autorité judiciaire dans la constitutionnalisation du droit pénal est a priori impossible, puisqu’en vertu de la séparation des pouvoirs, le juge ne peut empiéter sur le domaine législatif. Même si une loi s’avérait en contradiction avec les impératifs constitutionnels, le juge ne pourrait en aucun cas la tenir en échec. La Chambre criminelle l’a d’ailleurs affirmé très tôt, dans l’arrêt du 11 mai 1833[1] . Par ailleurs, l’instauration, en 1958, d’une juridiction Ainsi, les tribunaux seront tenus d’appliquer une loi en contrariété avec les exigences constitutionnelles, comme ce fut le cas avec la procédure de jugement à juge unique. En effet, les juges ont dû appliquer cette mesure, mise en place en 1972 et maintenue jusqu’en 1995, alors que le Conseil avait déclaré en 1975, saisi de la loi qui en étendait les cas d’application[2], que celle-ci était contraire au principe d’égalité devant la justice, qui fait obstacle à ce que « des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées de règles différentes » (cons. 4 et 5). Ce grief, qui portait une atteinte directe à la loi de 1972, n’empêcha pas le juge d’appliquer cette procédure.

Le juge judiciaire se retranche encore derrière la théorie de la loi-écran, la séparation des pouvoirs et l'interdiction des arrêts de règlements pour refuser de relever l'inconstitutionnalité d’une loi[3]. Toutefois, il peut lui arriver ponctuellement d’appuyer ses décisions sur une norme constitutionnelle.  

    B. Une référence directe mais ponctuelle au droit constitutionnel pénal

La Cour de cassation, amenée à se prononcer sur le statut pénal du Président de la République, en Assemblée plénière, le 10 octobre 2001[4], eut l’occasion de préciser l’autorité de la chose jugée de la jurisprudence constitutionnelle.

Elle considère, en vertu de l’article 62 alinéa 2 de la Constitution, que les décisions du Conseil constitutionnel « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». La Cour de cassation considère à cet égard que « si l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel s'attache non seulement au dispositif, mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, ses décisions ne s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles qu'en ce qui concerne le texte soumis à l'examen du Conseil ». En l'espèce, la décision du Conseil du 22 janvier 1999[5] n'avait statué que sur la possibilité de déférer le Président de la République à la Cour pénale internationale pour y répondre des crimes de la compétence de cette Cour. La Cour de cassation va considérer qu’ « il appartiendra aux juridictions de l'ordre judiciaire de déterminer si le Président de la République pouvait être entendu en qualité de témoin ou être poursuivi devant elles pour y répondre de toute autre infraction commise en dehors de l'exercice de ses fonctions ».

Selon Valentine Bück, cette conception restrictive de la chose jugée se traduit par une « étroite autorité de la chose jugée par le Conseil »[6], qui se cantonne à l’interprétation de la loi qui lui est déférée sans pour autant l’étendre à son interprétation des droits et principes à valeur constitutionnelle. Dès lors, l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel ne concerne plus la seule disposition de la loi concernée, mais aussi le « sens et la portée du texte » constitutionnel interprété. Cette position pourrait lui permettre de développer une jurisprudence constitutionnelle autonome.
En effet, même si les juges persistent à dire qu’ils ne sont pas compétents pour juger de la constitutionnalité des lois, il peut leur arriver d’apprécier la conformité des dispositions qui leur sont soumises à des principes constitutionnels. Ainsi, dans quelques décisions, ils ont pu interpréter une loi dans un sens favorable à l’effectivité de droits fondamentaux (qu’ils ont reconnus comme étant de valeur constitutionnelle) ou même se sont appuyés directement sur des principes constitutionnels. Par exemple, à partir de 1985, la Cour de cassation, en se fondant sur l’article 66 de la Constitution, adopte l’interprétation faite par le Conseil et reconnaît la plénitude de sa compétence sur la régularité des contrôles d’identité[7].

Cependant, à l’aune de la jurisprudence judiciaire, il semblerait que les juges préfèrent recourir à la CESDH plutôt qu’au droit constitutionnel pénal[8].

Par exemple, dans l’arrêt rendu le 5 novembre 2003[9], la Chambre criminelle de la Cour de cassation a décliné toute référence aux principes constitutionnels. En l’occurrence, l’Administration fiscale souhaitait entreprendre des investigations à l’encontre d’un ressortissant allemand, qu’elle soupçonnait de fraude fiscale. Il était reproché au Président du tribunal de grande instance de Nanterre de s’être appuyé sur une pièce écrite en allemand pour effectuer des visites ainsi que des saisies. Le requérant invoquait l'article 2 de la Constitution, qui consacre le français comme la langue de la République et ajoutait « qu'en vertu de cette disposition, telle qu'interprétée par la jurisprudence du conseil constitutionnel (Cons. const. n° 99-412 DC 15 juin 1999 ; n° 2001- 452 6 décembre 2001), l'usage du français s'imposait aux personnes morales de droit public et aux personnes de droit privé dans l'exercice d'une mission de service public. Il invoquait le fait que les particuliers ne pouvaient se prévaloir, dans leurs relations avec les Administrations et les services publics, d'un droit à l'usage d'une langue autre que le français, ni être contraints à un tel usage et ajoutait enfin que l'article 2 de la Constitution n'interdisait pas l'utilisation de traduction ». La Cour rejette le moyen du pourvoi et refuse curieusement de prononcer sur la pertinence de l’usage de l’article 2 de la Constitution[10], même si les décisions du Conseil sont censées s’imposer à elle.

L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le 18 juin 2003[11] témoigne, de manière plus flagrante, de la « faiblesse des principes constitutionnels par rapport aux principes européens dégagés par la Cour européenne »[12].  En l’occurrence, une personne avait été condamnée pour publicité indirecte en faveur du tabac et avait contesté devant la Cour de cassation l’incrimination au regard du principe de légalité des délits et des peines, garanti par la Convention européenne, le droit communautaire et la Déclaration des droits de l’Homme. La Cour de cassation ne rendra sa décision qu’au visa de la CESDH et restera muette sur le contrôle de constitutionnalité[13].

Peut-être considère-t-elle que les droits constitutionnels sont inutiles eu égard aux garanties offertes par le droit européen des droits de l’Homme ? Peut-être n’a-t-elle pas voulu interférer avec le fonctionnement du Conseil constitutionnel ? Toujours est-il qu’une liberté ou un droit fondamental doit toujours pouvoir être « également et effectivement protégé par le juge, qu’il soit garanti par la Constitution, ou par la Convention européenne »[14]. Certes, les juges judiciaires ne sont pas compétents pour exercer un contrôle de constitutionnalité, mais ils ne peuvent pas y échapper, car en appliquant la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ils contrôlent, même de manière indirecte, la constitutionnalité de loi. En toute hypothèse, le juge judiciaire ne devrait recourir à la Constitution qu’en dernier recours, uniquement pour garantir un principe que ne reconnaîtrait pas la CESDH, comme par exemple, le principe de laïcité[15].

Par conséquent, le juge judiciaire, qui n’est pas juge de la constitutionnalité des lois mais de leur conventionnalité, veut éviter toute interférence avec le Conseil constitutionnel. En outre, il semble réticent à remettre en cause les choix du législateur pour ne pas exercer de « gouvernement des juges » bien qu’il puisse être contraint de contrôler, de manière indirecte, la constitutionnalité des lois.