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L’entente illicite

L’entente illicite :

L’économie libre de marchés, telle que nous la connaissons en France depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986

et dans l’Union européenne, ne signifie pas pour autant l’absence totale de règles. Le droit de la concurrence

français et européen encadre effectivement les pratiques des acteurs du marché en sanctionnant les pratiques

anticoncurrentielles telles que les abus de position dominante ou les ententes illégales.

I).  —  L’entente illicite

Les ententes anticoncurrentielles sont des accords secrets ou des actions concertées qui visent à empêcher,

restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminés.

Ces ententes illicites sont réprimées par l’Autorité de la concurrence (une autorité administrative

indépendante AAI), quelle que soit leur forme, écrite ou orale, expresse ou tacite. Depuis 2001, les dispositions

du Code de commerce sanctionnent également les ententes mises en œuvre « par l’intermédiaire direct

ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France ».

Les ententes illicites sont dites, soit horizontales, si les acteurs économiques sont d’un niveau équivalent

(par exemple un cartel de producteurs d’une même denrée) ; soit verticale dans les autres cas (par exemple

une entente entre fournisseurs et distributeurs d’un même produit).

II). L’entente Illicite du point de vue légal :

     A).  —  Aux termes de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,

« 1. sont incompatibles avec le marché intérieur et interdit tous accords entre entreprises, toutes décisions

d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce

entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu

de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :

  1. a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction,
  2. b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,
  3. c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement,
  4. d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
  5. e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.
  6. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.
  7. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :

— d’abord, à tout accord ou catégorie d’accord entre entreprises,

— puis, à toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises et

— ensuite, à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la                                   production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en                                réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :

1) a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces                               objectifs,

2) b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer                                 la concurrence. »

     B).  —  En droit français, l’article L. 420-1 du Code de commerce prévoit que :

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »

Les exemptions de l’article 101 TFUE sont applicables en droit français. L’article L 420-4 du Code de commerce prévoit également des exemptions.

III).  —  Le régime juridique de l’entente Illicite

l’entente frauduleuse ne peut être constituée qu’en présence d’un accord de volontés, c’est-à-dire que les parties doivent jouir d’une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres. En revanche, il importe peu que les parties soient toutes des entreprises : la jurisprudence considère qu’il suffit qu’au moins une des parties soit considérée comme un opérateur économique (Cour d’appel de Paris, 29 février 2000).

Par ailleurs, deux notions différentes permettent d’appréhender une entente illicite. D’une part, l’objet anticoncurrentiel d’un accord permet de le réprimer indépendamment du résultat obtenu, et d’autre part, l’autorité idoine examinera au cas par cas les effets des accords suspects. Ainsi les clauses de protection légitimes dont l’effet anticoncurrentiel n’est pas excessif sont admises. Ces deux notions peuvent être utilisées cumulativement dans l’instruction.

IV).  —  Les sanction de l’entent illicite

La sanction de l’entente est prononcée par l’Autorité de la concurrence de façon individuelle et proportionnée selon plusieurs critères notamment l’ampleur de l’effet anticoncurrentiel. Si l’acteur n’est pas une entreprise, l’amende maximale est de 3 millions d’euros. Dans les autres cas, elle peut atteindre un montant équivalent à 10 % du chiffre d’affaires mondial HT le plus élevé réalisé au cours de l’un des exercices clos depuis l’exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Des astreintes à hauteur de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen par jour de retard à compter d’une date fixée peuvent être prononcées par l’Autorité.

Des sanctions individuelles peuvent encore être prononcées par les juridictions pénales aux personnes physiques qui auront pris œuvré de façon personnelle et déterminante dans l’élaboration de l’entente illicite.

Par ailleurs, l’Autorité peut tenir compte des engagements des entreprises à rectifier la situation lors de la fixation du montant de la sanction.

Enfin, les entreprises membres d’une telle entente illicite qui contribuent à établir la réalité de celle-ci peuvent bénéficier d’un « avis de clémence » valant exonération partielle ou totale de sanction.

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auprès de l’administration pénitentiaire par exemple).

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