La faillite frauduleuse ou banqueroute
La faillite frauduleuse ou banqueroute :
La faillite frauduleuse ou banqueroute est une infraction pénale consistant en des faits de gestion frauduleuse d’une société en situation de redressement ou de liquidation judiciaire.
Le mot banqueroute vient de l’italien bancarotta qui signifie « bris de banc ». On fait remonter son origine au Moyen Âge, période pendant laquelle, dans les cités commerçantes de l’Italie du Nord,
les financiers officiaient dans les marchés où ils s’installaient derrière une table de comptoir (le banc). Lorsqu’un banquier n’était plus en mesure de régler ses dettes, il était déclaré failli et ne pouvait plus exercer son métier. Pour montrer publiquement son insolvabilité et son interdiction d’exercer toute activité financière, son banc était brisé à l’assemblée des marchands.
I). — Les conditions préalables de la banqueroute (La faillite frauduleuse
ou banqueroute)
Pour que le délit de banqueroute soit caractérisé, deux conditions préalables doivent être remplies :
la première tient à la qualité de l’auteur de l’infraction et la deuxième est liée à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou d’une procédure de liquidation judiciaire.
A). — L’auteur du délit de banqueroute
En ce qui concerne l’auteur du délit de banqueroute, il faut qu’il s’agisse :
– d’un commerçant, d’un artisan, d’un agriculteur ou de toute personne physique exerçant uneactivité professionnelle indépendante ;
– d’un dirigeant ou liquidateur direct ou indirect, en droit ou en fait, d’une personne morale de droitprivé ;
– de toute personne physique agissant en tant que représentant permanent de personnes morales oudirigeants des personnes morales de droit privé.
Historiquement, le banqueroutier ne pouvait être qu’une personne physique.
Toutefois, depuis le 1er mars 1994, il peut s’agir aussi d’une personne morale.
Au tout début, la faillite ne touchait que le commerçant : seulement ce dernier pouvait être considéré comme l’auteur de ce délit.
La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a soumis l’artisan ou toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendanteaux dispositions relatives au délit de banqueroute.
Depuis 1988, les agriculteurs ont été ajoutés à la liste de ceux qui peuvent devenir banqueroutiers.
Finalement, l’ancien article L 626-1 du Code de commerce a prévu qu’aussi le dirigeant ou liquidateur d’une personne moralede droit privé, le représentant permanent d’une personne morale, le dirigeant d’une personne morale de droit privé sont susceptiblesd’être considérés comme banqueroutier
B). — L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire
Pour que le délit de banqueroute soit caractérisé, il est nécessaire qu’une procédure de redressement judiciaire ou une procédurede liquidation judiciaire ait été ouverte devant le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance.
— Jusqu’au milieu des années « 80, cette condition n’était pas strictement nécessaire :
la jurisprudence avait consacré ce qu’on appelle le système de la faillite de fait, selon lequel il n’était pas nécessaire que la cessationdes paiements ait été judiciairement constatée par le tribunal.
Toutefois, la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a condamné cette théorie. À partir de ce moment-là, donc, l’incriminationde banqueroute suppose l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
— Le redressement judiciaire reste une procédure collective qui permet la poursuite de l’activité de l’entreprise,
l’apurement de ses dettes et le maintien de l’emploi dans laquelle peut être placée toute personne exerçant une activité commercialeou artisanale, tout agriculteur ou autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante et toutepersonne morale de droit privé. Pour pouvoir bénéficier de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire,
— il faut remplir deux conditions :
- a) se trouver en état de cessation des paiements, c’est-à-dire dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ;
- b) la situation ne doit pas être définitivement compromise, c’est-à-dire qu’un redressement de l’activité ne doit pas être jugé manifestement impossible.
— Cette procédure est ouverte à la demande du débiteur
au plus tard dans les 45 jours suivant la cessation des paiements, à la demande d’un créancier ou à la demande du procureur de laRépublique soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal de grande instance.
La procédure de redressement judiciaire commence par une période d’observation de 6 mois maximum, renouvelable sans pouvoirdépasser 18 mois. Pendant cette phase, un bilan économique et social de l’entreprise mise en redressement est réalisé, afin de permettreau tribunal de déterminer l’avenir de celle-ci.
— À l’issue de cette période d’observation, le tribunal peut décider de :
– mettre en place un plan de redressement judiciaire s’il considère, sur la base du bilan économique et social effectué durantla période d’observation, qu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvée ;
– clôturer la procédure de redressement judiciaire s’il considère que l’entreprise dispose des sommes suffisantes pour désintéresserles créanciers et acquitter les frais et les dettes afférents à la procédure ;
– ouvrir une procédure de liquidation judiciaire s’il considère que la situation de l’entreprise ne peut pas s’améliorer.
— La procédure de liquidation judiciaire, donc, est une procédure collective
supposant que le redressement de l’entreprise concernée soit manifestement impossible. Contrairement à la procédure de redressementjudiciaire, la liquidation judiciaire consiste à vendre les actifs d’une société afin de mettre fin à son activité.
Lors de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, le tribunal désigne un juge commissaire et un liquidateur judiciaire.
Ce dernier exerce, à la place de l’ancien dirigeant de la société, ses droits et actions sur son patrimoine, pendant toute la duréede la liquidation ; alors que le juge commissaire est chargé de veiller au bon déroulement rapide de la procédure et à la protectiondes intérêts en présence.
II). — Les éléments constitutifs (La faillite frauduleuse ou banqueroute)
Selon l’article L 654-2 du Code de commerce, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidationjudiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après :
1) avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire,
soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours,
soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds
→ L’emploi de moyens ruineux est l’un des procédés les plus fréquents utilisés par les dirigeants face aux difficultés de leur entreprise.
Il consiste le plus souvent dans le fait d’utiliser des concours financiers excessifs en obtenant des crédits bancaires qui luipermettent une survie artificielle. Certes, les crédits bancaires en période suspecte ne sont pas en eux-mêmes condamnables,
au contraire ils font partie de la vie normale des entreprises.
Toutefois, lorsqu’ils revêtent un caractère ruineux, ils deviennent délictueux.
La revente au-dessous du cours vise le fait de se livrer à des achats importants de marchandises dans l’intention de les revendrerapidement à un prix inférieur à leur cours, afin d’obtenir de la trésorerie permettant de répondre temporairement aux échéancesles plus proches, mais laissant subsister la cause profonde des difficultés ;
2) avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur
→ Le détournement consiste en tout acte de disposition volontaire accompli sur un élément du patrimoine du débiteur après
la cessation des paiements, en fraude des droits du créancier qui se voient privés de leur gage.
La dissimulation, au contraire, consiste en une omission ou une soustraction volontaire intentionnelle de certains biens de l’actif
de la société en difficulté afin de les cacher aux yeux des tiers et empêcher ainsi la poursuite des créanciers sur ces éléments ;
3) avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur
→ là il ne s’agit pas de diminuer l’actif, mais de majorer le passif ;
4) avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise
ou de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation
→ Une comptabilité peut apparaître fictive suite à des irrégularités formelles ou de fond. La disparition des documents comptables correspond à la soustraction d’un ou plusieurs livres de nature à révéler la situation réelle de l’entreprise :
5) avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales
→ Dans la comptabilité de l’entreprise concernée on constate l’absence d’un certain nombre d’éléments qui, selon la loi, devrait y comparaître.
III). — Les sanctions (La faillite frauduleuse ou banqueroute)
En ce qui concerne les sanctions qui s’appliquent à ceux qui se rendent coupables du délit de banqueroute, selon l’article L654-3 du Code de commerce, la banqueroute est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende.
Lorsque l’auteur ou le complice de banqueroute est un dirigeant d’une entreprise prestataire de services d’investissement, les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende.
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