La constitutionnalisation du droit pénal historique

La constitutionnalisation du droit pénal historique :
En mars 2006, à la Cour de cassation, s’est tenue une série de conférences sur le thème de

« la Procédure pénale en quête de cohérence »

(La constitutionnalisation du droit pénal historique)

au cours de laquelle, aussi bien des constitutionnalistes, tel que Monsieur J. Robert[1], que des pénalistes comme
Monsieur J. F. Seuvic[2] ont abordé la question
de l’influence du Conseil constitutionnel sur le procès pénal. Lors de la conférence portant sur la question
de savoir ce qui inspirait les réformes en matière répressive, les intervenants ont tenté de dégager, selon
les mots du Professeur Guy Carcassonne, les « processus actifs et répétitifs par lesquels s’était élaborée la loi ».
Parmi les facteurs de « progression » de la procédure pénale, il fallait mentionner ce que la doctrine appelait
depuis plus de vingt ans

« la constitutionnalisation du droit pénal ».

(La constitutionnalisation du droit pénal historique)

Effectivement, ce processus n’est pas nouveau,
car, déjà en 1985, le Professeur Loïc Philip mentionnait cette expression dans un article constatant le
« phénomène d’interpénétration entre le Droit pénal et le Droit constitutionnel » [3].
Bien que les dispositions en matière pénale aient la double fonction de protéger la liberté et de la restreindre,
la signification dont les mots sont chargés est telle que la Constitution évoque les protections fondamentales
de la liberté, le droit pénal les « restrictions majeures »[4] qui la concernent. Néanmoins, l’étude technique
des institutions ne confirme pas de telles convictions. La première lecture de la Constitution, pour qui cherche
les remparts que le droit criminel pourrait faire naître contre la liberté, est décevante. Certes, au fil des articles,
des principes intéressent le droit pénal de fond ou l’organisation de la justice, mais les développements techniques
concernant la matière pénale sont rares. Ils sont bien plus abondants dans les Constitutions allemande ou italienne.
Traditionnellement, les pénalistes ne s’intéressaient guère aux Constitutions, sauf pour quelques dispositions
qui perturbent la répression, notamment pour les juridictions d’exception ou les infractions à caractère politique,
ou bien qui la tiennent en échec comme l’immunité ou l’inviolabilité parlementaires, le droit de grâce
ou le statut pénal du souverain.

Ce n’est qu’à partir de la Constitution du 4 octobre 1958 que la situation va évoluer vers une

« constitutionnalisation du droit pénal ». Cette dernière peut être définie comme le
« processus de développement de l’influence de la Constitution sur le Droit pénal »[5] ou plus précisément comme «
l’imprégnation du droit pénal et de la procédure pénale par les normes constitutionnelles telles qu’elles
sont dégagées et interprétés progressivement par la jurisprudence du Conseil constitutionnel »[6].
Le développement du droit constitutionnel jurisprudentiel n’est pas propre à la France. Dans d’autres pays,
la jurisprudence constitutionnelle influence, depuis déjà longtemps, l’ensemble des branches du droit
et particulièrement le droit pénal. En effet, le Bill of Rights américain de 1791 et la Charte canadienne
des droits et libertés de 1982 constituent un « vivier inépuisable de sources pénales »[7] dégagées
par les Cours suprêmes de Washington et d’Ottawa. Des pans entiers de la procédure pénale tels
que la détention provisoire, les perquisitions, les droits de la défense ou la présomption d’innocence
ont été dégagés par le juge constitutionnel. De cette manière, l’étude du droit comparé a permis à la doctrine,
de comprendre ce qui s’était passé en France, d’en étudier le processus et, dans une certaine mesure,
d’anticiper sur les évolutions à venir.

Sur un plan formel, la Constitution, stricto sensu, apparaît comme un texte regroupant les différentes

règles relatives à l’organisation des pouvoirs publics et n’ayant pas vocation à s’immiscer dans l’organisation
et le fondement de la répression. Cela dit, J. F. Seuvic constate une « constitutionnalisation formelle »
du droit pénal liée au contenu même de la Constitution de la Ve République. En effet, cette dernière
a suscité des critiques de la part des pénalistes qui y ont vu un « déclin, un effritement de la légalité criminelle »[8].
En effet, par le jeu combiné des articles 34[9] et 37[10] de la Constitution, la loi reculait au profit
du règlement en matière contraventionnelle. Les articles 11 (référendum) et 16 (pleins pouvoirs présidentiels
en cas de crise) permettaient également des interventions de l’exécutif dans des matières en principe
réservées à la loi selon l’article 34.

Les bases constitutionnelles du droit pénal dans le système français ne peuvent pas être uniquement

étudiées au regard de la Constitution stricto sensu. Elles ne doivent pas être  comprises de manière trop
« étriquée » mais élargies au Préambule de la Constitution, « outil » précieux pour les pénalistes,
par la richesse des dispositions qu’il contient. Aux termes du premier alinéa du Préambule de la Constitution
du 4 octobre 1958[11], « le Peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits
de l’Homme et au principes de la souveraineté nationale tels qu’ils sont définis par la Déclaration de 1789,
confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 », « ainsi qu’aux droits et devoirs définis
dans la Charte de l’environnement de 2004 »[12]. Le préambule de la Constitution de 1946 fait référence,
quant à lui,  aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, aux principes particulièrement
nécessaires à notre temps ainsi qu’aux principes et objectifs à valeur constitutionnelle.

Comme le droit pénal menace « la liberté et les divers droits des citoyens, par les interdictions qu’il édicte,

par ses procédures contraignantes et par les peines qu’il inflige »[13], la Déclaration des Droits de l’Homme
et du Citoyen apparaît comme un instrument juridique particulièrement précieux dans la mesure où elle assure
la protection fondamentale des libertés, notamment en son article 7 qui protège les citoyens contre l’arbitraire
des pouvoirs exécutifs et judiciaire. Par ailleurs, l’article 16, traditionnellement présenté comme à la base
de toute démocratie, dispose que « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas respectée
ni la séparation des pouvoirs déterminées n’a point de Constitution ».

L’autre facteur de « constitutionnalisation du Droit pénal », décrit par J. F. Seuvic, tient au rôle qu’a joué

le Conseil constitutionnel. Ce dernier, dont le régime est établi aux articles 56 à 63 de la Constitution,
est tenu de contrôler la bonne application des articles 34 et 37, qui assurent la répartition des compétences
entre le domaine législatif et le domaine réglementaire autonome[14].
Mais, le Conseil Constitutionnel se détacha rapidement de sa mission première, puisque dans les années
1970 et 1971, il s’attribua la lourde tâche de contrôler la loi au regard de principes non directement exprimés
dans les articles de la Constitution. Cette transformation du droit constitutionnel est liée à l’élargissement
e la notion de Constitution. En effet, dans la célèbre décision rendue le 16 juillet 1971  dite Liberté d’association[15],
les juges de la rue Montpensier attribuèrent une valeur constitutionnelle au préambule de la Constitution et,
donc, aux textes auxquels il faisait référence[16]. En créant le « le bloc de constitutionnalité »[17],
le Conseil constitutionnel fit de la Constitution la principale source du droit. Il assure, par conséquent,
la protection des citoyens contre les abus de pouvoir, dans la définition des infractions et dans la mise
en œuvre de la justice pénale. Désormais, ses principes vont s’imposer au législateur et faire partie
de notre droit positif.

Dès lors, le droit constitutionnel ne peut plus être considéré comme une « simple branche » du droit public,

et la distinction entre le droit public et le droit privé n’a plus « grande signification » dans la mesure
où les règles de valeur constitutionnelle vont intéresser toutes les branches du droit[18].
L’évolution du contrôle de constitutionnalité a pu permettre la « constitutionnalisation substantielle »[19]
du droit pénal, car, grâce au « dynamisme interprétatif » dont a fait preuve le Conseil constitutionnel
dans les années qui ont suivi la décision de 1971[20], il a pu affirmer des principes et des droits fondamentaux
que le législateur devait respecter et garantir aux citoyens, dans la mise en œuvre de la répression pénale.
Il s’agirait d’une sorte de droit constitutionnel pénal dans la mesure où le Conseil constitutionnel encadre
le droit criminel par ces droits et principes de valeur constitutionnelle, ce qui implique un contrôle
juridictionnel progressif de la conformité des normes pénales légales à ces principes. Il s’est donc improvisé
« gardien des libertés » en faisant du droit pénal une « cible » qu’il serait chargé d’encadrer. A ce titre,
il a dû examiner dans quelle mesure les principes à valeur constitutionnelle pouvaient se concilier entre
eux, notamment lorsqu’une loi met en cause plusieurs principes ou règles de valeur constitutionnelle.
Néanmoins, la constitutionnalisation du droit pénal ne doit pas uniquement faire apparaître le droit pénal
comme étant attentatoire aux libertés. Au contraire, le droit criminel doit être également envisagé comme
un « outil » constitutionnel garant de l’ordre et de la sécurité, et moyen de protection des valeurs juridiques
telles que la vie, l’intégrité physique ou morale, la dignité ou bien la liberté.
Par conséquent, la « constitutionnalisation substantielle » n’est pas seulement l’encadrement du droit pénal,
mais aussi la reconnaissance du rôle protecteur du droit pénal qui participe aux objectifs de sécurité

et de défense de l’ordre, des droits et principes à valeur constitutionnelle.

Si la jurisprudence constitutionnelle irrigue toutes les branches du droit, elle intéresse particulièrement
le droit pénal. Le phénomène de constitutionnalisation est davantage marqué dans cette discipline,
en raison de l’intégration de la Déclaration de 1789 dans le bloc de constitutionnalité. Tous les grands
principes du droit pénal y ont acquis valeur constitutionnelle à commencer par le principe à la base
du droit répressif, le principe de légalité criminelle.
En effet, l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC ci-après) exige
de la loi qu’elle n’établisse que des « peines strictement et évidemment nécessaires » et que

« nul ne puisse être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit,

et légalement appliquée ». Ce principe implique deux idées essentielles. D’une part, la définition
des infractions et des peines qui leur sont applicables, relève de la compétence législative
(la Constitution elle-même prévoit une exception, puisqu’en application de ses articles 34 et 37,
compétence est reconnue au règlement en matière contraventionnelle). D’autre part, les dispositions
législatives définissant les infractions et les peines, doivent être rédigées avec suffisamment de clarté
et de précision et ne peuvent s’appliquer qu’à des infractions commises postérieurement à leur
entrée en vigueur. Entendu au sens large, il inclut plusieurs notions, certes complémentaires,
mais distinctes, et toutes consacrées par le Conseil constitutionnel.

[1] Ancien membre du Conseil Constitutionnel de 1989 à 1998

[2] J F Seuvic
[3] L. Philip, « La Constitutionnalisation du droit pénal français », Revue de Sciences Criminelles,
1985,  pp. 711 à 723
[4] R. Legeais, « La Constitution et le droit pénal dans le système juridique français », Journées
de la Société de législation comparée pour 1980, Paris 1982, p. 621, repris in Mélanges R. Legeais,
éd. Cujas, 2003, pp. 189 à 200, spéc. p. 189
[5] J.F. Seuvic, intervention sur le thème : « Force ou faiblesse de la Constitutionnalisation du Droit pénal »,
Conférence du 16 mars 2006 disponible sur le site http://www.courdecassation.fr/formation_br_4/2006_55/intervention_m._seuvic_9574.html?idprec=8480, site visité le 22 avril 2008

[6] L. Favoreu, « La constitutionnalisation du Droit pénal et de la procédure pénale, vers un droit

constitutionnel pénal », in Mélanges A.Vitu, Cujas, 1989, pp. 169 à 208
[7] J. Pradel, « Rapport introductif », in Droit constitutionnel et droit pénal, Cujas, 2000
[8] J.F. Seuvic, Id., 16 mars 2006 disponible sur le site http://www.courdecassation.fr/
formation_br_4/2006_55/intervention_m._seuvic_9574.html?idprec=8480, site visité le 22 avril 2008
[9] L’article 34 alinéa 5 de la Constitution  dispose qu’il revient à la loi, au Parlement de fixer les règles
concernant « la détermination des crimes et des délits ainsi que les peines qui leur sont applicables;
la procédure pénale; l’amnistie; la création de nouveaux ordre de juridiction et le statut des magistrats ».
[10] L’article 37 alinéa 1 dispose que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi
ont un caractère réglementaire ».

[11] Voir annexe n° 2 p. 104

[12] Loi constitutionnelle du 1er mars 2005
[13] Intervention J.F. Seuvic, Ibid., 16 mars 2006, disponible sur le site http://www.courdecassation.fr/
formation_br_4/2006_55/intervention_m._seuvic_9574.html?idprec=8480, site visité le 22 avril 2008
[14] article 37 alinéa 2
[15] Cons. const. n° 71-44 DC 16 juillet 1971, Liberté d’association « Vu la Constitution, et notamment
son préambule. Considérant qu’au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois
de la République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution, il y a lieu
de ranger le principe de la liberté d’association ».
[16] Voir supra p. 10
[17] L. Favoreu, « Le principe de constitutionnalité », Mélanges Eisenmann, Cujas, 1975, p. 33
[18] L. Philip, « La Constitutionnalisation du droit pénal français », Revue de Sciences Criminelles, 1985,
pp. 711 à 723
[19] J.F. Seuvic, op. cit., 16 mars 2006, disponible sur le site http://www.courdecassation.fr/
formation_br_4/2006_55/intervention_m._seuvic_9574.html?idprec=8480, site visité
le 22 avril 2008
[20] Cons. const. DC 16 juillet 1971, op. cit.

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