La pratique du test de discrimination, test de situation ou testing
La pratique du test de discrimination, test de situation ou testing :
Pour que le juge répressif puisse retenir l’éventuel délit de discrimination, test de situation ou testing il est nécessaire
que l’individu entre dans le champ d’application de l’article 225-1 du Code pénal.
À la simple lecture de cet article, on peut constater que les motifs discriminatoires prévus par le législateur sont nombreux
et très divers :
refus ou offre conditionnelle de fourniture d’un bien ou d’un service, le refus d’embauche ou d’un stage, etc..
L’article 225-2 du Code pénal indique quant à lui les critères permettant de retenir une éventuelle discrimination commise
soit à l’encontre d’une personne physique, soit à l’encontre d’une personne morale « sur le fondement de leur origine,
de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité
résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur état de santé,
de leur handicap, etc. ».
Néanmoins, cette preuve d’une intention discriminatoire, indispensable à la caractérisation et à la répression de l’infraction,
présente en pratique des difficultés notables toutes les fois qu’elle ne s’extériorise pas par des propos, des écrits ou
d’autres manifestations de nature à éclairer les juges sur les motivations de celui qui refuse un bien, un service,
un emploi, etc.
Les circonstances dans lesquelles un refus a été prononcé et les justifications invoquées par la suite créent quelques
fois un doute sérieux sur la réalité de l’intention discriminatoire. Un exemple connu est celui de l’entrée dans un
établissement type discothèque ou casino qui peut être l’objet d’une sélection sur la base de critères divers et variées.
C’est pourquoi le législateur (II), épaulé par la jurisprudence (I), s’est efforcé de faciliter la preuve de l’intention
discriminatoire en recourant à la pratique du testing.
I). — La reconnaissance par le juge de la pratique du testing
(La pratique du test de discrimination, test de situation ou testing)
A). — La pratique du testing : la notion
Le testing, mot auquel le droit français préfère « test de situation », est défini par le Vocabulaire Cornu comme un
stratagème consistant pour un particulier, à créer, pour un autre, une occasion de délit afin d’en suspendre et d’en
pré constituer la preuve sur le fait.
Il s’agit donc d’une méthode probatoire consistant à reproduire artificiellement une situation propice à la discrimination
pour voir comment une structure soupçonnée d’avoir recours à des procédés discriminatoires réagit.
Les associations ont commencer à utiliser cette pratique du testing dans les années 1980, sans pour autant être reconnu
valable par la jurisprudence, dans le but de démontrer des actes discriminatoires commis, notamment, par des propriétaires
de discothèques, des propriétaires de logements mis à la location ou encore des employeurs.
Ce n’est qu’il y a une vingtaine d’années que cette pratique a été reconnue par les juges répressifs (B).
B). — L’admission prétorienne de la pratique du testing
(La pratique du test de discrimination, test de situation ou testing)
Cette pratique permettant de révéler d’éventuels comportements discriminatoires a été reconnue valable par le juge répressif
dans un arrêt rendu par la Chambre criminelle en date du 11 juin 2002.
L’association SOS racisme voulait vérifier si une discothèque se fondait sur des critères discriminatoires pour refuser l’entrée
à des individus.
Ainsi, elle a constitué trois groupes devant chacun se présenter à l’entrée de la discothèque :
le premier constitué d’une femme et deux hommes d’origine maghrébine, et les deux autres d’une femme et d’un homme
d’origine européenne.
Or, le groupe d’origine maghrébine s’est vu refuser l’entrée, tant dit que les deux autres, d’origine européenne, ont pu accéder
à l’établissement.
Au final, l’exploitant des discothèques et les portiers avaient été cités devant le tribunal correctionnel pour discrimination
dans la fourniture d’un service à raison de l’origine raciale ou ethnique.
Seulement, la Cour d’appel a estimé que ce procédé de testing ne constituait pas un mode de preuve recevable en ce qu’il
n’offrait aucune transparence, qu’il ne respectait pas la loyauté nécessaire dans la recherche des preuves et portait atteinte
aux droits de la défense ainsi qu’au droit à un procès équitable.
La Cour de cassation casse sans hésitation l’arrêt d’appel, au visa de l’article 427 du Code de procédure pénale considérant
« qu’aucune disposition légale ne permet [te] aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties
au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (…) qu’il leur appartient seulement, en application
du texte susvisé, d’en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire ».
Considérant que le principe de loyauté dans l’administration de la preuve s’applique uniquement aux autorités publiques,
la Cour de cassation admet par cet arrêt le recours à la pratique du testing, qui constitue un mode de preuve
tout à fait recevable.
II). — La consécration législative de la pratique du testing
(La pratique du test de discrimination, test de situation ou testing)
A). — La reconnaissance de cette pratique par le législateur
Quatre ans après cette solution rendue, le législateur a décidé de reconnaître expressément la possibilité de recourir
à la preuve par testing.
C’est l’article 45 de la loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances qui est venu prévoir dans le Code pénal
déclarant que « les délits prévus par la présente section sont constitués même s’ils sont commis à l’encontre d’une
ou plusieurs personnes ayant sollicité l’un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l’article 225-2 dans
le but de démontrer l’existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie »
Seulement, certaines personnes ont considéré que ce nouvel article portait atteinte aux droits de la défense
et à un procès équitable au sens de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme.
La Cour de cassation a alors été saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité dans un arrêt du 4 février 2015.
La chambre criminelle a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel cette question, faute de caractère sérieux, dès lors que
« tout en facilitant la constatation des comportements discriminatoires, ces dispositions ne prévoient aucune dérogation aux
règles de poursuite et de jugement des infractions, qu’elles ne confèrent pas au procureur de la République la faculté
de provoquer à la commission d’une infraction et ne remettent pas en cause le pouvoir du juge d’apprécier la valeur
probante des éléments à charge produits par les parties après les avoir soumis à la discussion contradictoire ».
B). — Les réserves suscitées à l’égard de la pratique du testing
(La pratique du test de discrimination, test de situation ou testing)
Ce procédé de preuve n’aurait en réalité, selon le professeur Jérôme Lasserre Capdeville qu’un rôle subsidiaire.
En effet, la volonté législative de faciliter la preuve de l’intention discriminatoire en consacrant la possibilité
de recourir au testing ne se traduit que rarement en pratique. Les condamnations ne sont pas nombreuses.
Le testing est limité sur le plan de la répression pénale, car il est peu fiable.
Dans la grande majorité des cas, les prévenus font valoir d’autres motifs non discriminatoires et les juges
ne peuvent que constater l’insuffisance de preuves en l’absence d’éléments objectifs corroborants.
Par conséquent, on ne peut qu’observer que les efforts du législateur sont vains en matière de discrimination.
La seconde critique est quant à elle relative au champ d’application de cette pratique.
À l’origine, le recours au testing était réservé aux associations, et donc par la loi de 2006 le législateur a étendu
cette pratique aux autorités publiques qui peuvent désormais y avoir recours.
C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 28 février 2017 où elle a considéré que le procureur
pouvait y avoir recours sans provoquer à la commission d’une infraction ni manquer au principe de la loyauté
des preuves et au droit à un procès équitable.
Cette solution va trop loin, car les agents de l’autorité publique peuvent par cela échapper au principe de la
loyauté de la preuve auquel ils sont soumis. Il aurait été préférable selon certains auteurs que le testing
soit limité aux personnes privées.
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