Pendant de nombreuses années, le droit français n’admettait pas la publicité comparative. Aucune disposition ne l’interdisait expressément, c’est la jurisprudence qui faisait une interprétation extensive de la théorie de la concurrence déloyale et elle condamnait fréquemment toute comparaison qui portait préjudice à un concurrent.
Il est apparu que la publicité comparative pouvait s’avérer utile au développement de la concurrence, pour cette raison la loi du 10 janvier 1992 l’a autorisée en l’assortissant de nombreuses conditions et de sanctions.
Le droit français a dû modifier sa réglementation pour être en conformité avec le droit communautaire. Une directive sur la publicité comparative a été intégrée relative à la publicité trompeuse. Cette directive a été transposée par l’ordonnance du 23 août 2001 ce qui aboutira à la modification de l’article L 121-8 et suivants du code de la consommation.
L’article 121-8 prévoit que toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :
- Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur
- Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif
- Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.
A) La notion de publicité comparative
Il n’y a pas publicité comparative dès lors qu’un annonceur se contente de venter la supériorité de son produit ou de son service, même si indirectement cela revient à dire que son produit est meilleur que celui de ses concurrents.
Les comparaisons entre des biens ou services citant d’autres marques sont licites lorsqu’elles sont effectuées par des organes de presse dont le but est d’informer le public. Il en va de même pour certains essais comparatifs. S’ils sont effectués par des associations de consommateurs ou des tiers indépendants, ils n’ont aucun objectif publicitaire et ne relèvent pas de l’article L 121-8 et suivants du code de la consommation.
Si un producteur effectue des essais comparatifs entre son produit ou service et ceux de ses concurrents, il est alors soumis à la réglementation de la publicité comparative.
B) Les éléments de comparaisons
Les conditions : Pour que la publicité comparative soit licite, il faut qu’elle respecte certaines conditions. La première condition tient à ce que la publicité ne soit pas trompeuse ou de nature à induire en erreur. On retrouve l’exigence de la loyauté de la publicité.
La seconde condition est que la publicité porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Par exemple, les produits bénéficiant d’une appellation d’origine ou d’une indication géographique, la comparaison ne pourra se faire qu’entre des produits de même origine.
La troisième condition prévoit que la publicité compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services.
Les interdictions : Selon l’article L 121-9 du code de la consommation « la publicité comparative ne peut :
-tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent.
Cette disposition s’oppose à ce qu’un annonceur porte atteinte à une marque de quelque manière que ce soit.
C) La répression
La publicité comparative illicite est sanctionnée civilement et pénalement. Il y a deux sortes de sanctions pénales : les associations de consommateurs peuvent demander la cessation d’une publicité comparative illicite.
Les publicités comparatives mensongères sont punies d’un emprisonnement de deux ans et ou une amende de 37 500 euros pouvant être portée jusqu’à 50% du budget publicitaire engagé.
L’usage d’une marque dans une publicité comparative illicite caractérise le délit de contrefaçon qui est sanctionné par les articles 716-9 et 10 du code la propriété intellectuelle. Il s’agit d’une peine de 18 000 euros et de deux ans d’emprisonnement.