Section I : Les pratiques commerciales trompeuses
La loi du 3 janvier 2008 a substitué le délit de publicité trompeuse aux pratiques commerciales trompeuses. L’article 121-1 ne donne pas de définition, il se contente d’exposer les circonstances dans lesquelles il y a pratiques commerciales trompeuses.
La publicité n’est que l’un des supports qui vient donner lieu à l’application de la nouvelle infraction. Par cette substitution le législateur élargit la protection du consommateur en augmentant le risque d’incrimination des professionnels. Une définition a été donnée par la directive du 11 mai 2005, il s’agit de « toute action, omission, conduite, démarchage, ou communication commerciale y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».
L’article 121-1 du code de la consommation énumère de manière limitative les pratiques qui sont réputées trompeuses.
I) Eléments constitutifs de l’infraction
A) Elément matériel
Au terme de l’article L 121-1 du code de la consommation, une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :
1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;
2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :
a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;
d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;
e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;
f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;
g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.
II.-Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.
Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :
1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;
2° L'adresse et l'identité du professionnel ;
3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;
5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.
La loi a ajouté après l’’article L 121-1 du code de la consommation, un article L 121-1-1 qui expose vingt deux cas où la pratique commerciale peut être trompeuse. C’est le cas par exemple d’un label de qualité sans autorisation qui se rend coupable d’une pratique commerciale trompeuse.
La tromperie :
La pratique commerciale doit être trompeuse, le caractère trompeur est un élément essentiel de l’infraction.
Objet de la tromperie :
L’infraction est commise dans les secteurs les plus variés. La publicité trompeuse se rencontre fréquemment dans la vente de produits alimentaires. Par exemple, la publicité relative à une offre promotionnelle portant sur du « foie gras de canard à 50% morceaux » alors que le produit en réalité était du bloc de foie gras : le second est un produit moins valorisant que le premier. (CA. Paris, ch. Corr. 26 novembre 2008).
Les loisirs, les activités de divertissement, sont également un domaine dans lequel les publicités trompeuses sont légion. Par exemple, la présence sur la pochette d’un disque d’une étiquette autocollante portant la mention « Edition limitée, CD bonus, 6 titres acoustiques » caractérise la publicité trompeuse car elle fait croire au consommateur qu’il achète un album avec des titres qui n’ont pas été encore commercialisés alors qu’en réalité le disque n’est qu’une compilation d’anciens titres( CA. Paris, 13e chambre, 5 mai 2008).
Plus grave est la publicité ayant pour objet de promouvoir des cabines de bronzage par UV qui présente les séances de bronzage en cabine comme protégeant la peau contre l’exposition au soleil, ce qui est une information fausse selon un rapport de l’Organisation mondiale de la santé.
Dans le même registre concernant les effets sur la santé, une publicité avait été diffusée en présentant le produit, en l’occurrence un désherbant comme biodégradable et sans effet nocif sur l’environnement. En réalité, il s’agissait d’un pesticide qui reste une substance chimique contenant un composé caractérisé comme toxique. (CA.Lyon, Ch.Corr. 29 oct.2008.).
Appréciation du caractère trompeur :
La jurisprudence se livre à une appréciation in abstracto du caractère trompeur, cantonne la répression en matière de publicité trompeuse à des limites raisonnables en se référant à un consommateur moyen.
Un célèbre arrêt démontre que toutes les publicités ne sont à prendre au pied de la lettre. Certaines publicités par leur caractère excessif ne peuvent être infractionnelles. Cet arrêt avait été rendu concernant un spot publicitaire qui présentait une valise intacte après avoir été écrasée entre des bulldozers. Cette publicité est exagérée, elle ne peut finalement tromper personne.
La publicité de nature à induire en erreur n’est pas un message inexact mais qui est suffisamment suggestif pour tromper le consommateur.
B) L’élément moral
La tromperie est un délit intentionnel.
Du fait de la substitution de la publicité de nature à induire en erreur à celle de publicité mensongère par la loi Royer du 27 décembre 1973, l’élément moral s’est ouvert à la simple imprudence ou négligence. Le délit de pratique commerciale trompeuse ne nécessite pas de faute intentionnelle, il suffit que l’auteur n’ait pas vérifié la véracité du message avant de le diffuser. Ces dispositions ont été reprises par la loi du 3 janvier 2008.
La cour d’appel de Paris a rappelé la notion d’imprudence ou de négligence au sujet d’une société de hypermachés. La société avait lancé dans des catalogues publicitaires la promotion d’une marque de champagne dont les bouteilles étaient proposées à des prix attractifs à l’approche des fêtes de noel. La campagne publicitaire a rencontré un succès et la société n’a pas pu respecter ses engagements de fournir les produits éventuellement manquants avant une certaine date.
La société a alors proposé d’autres produits d’une valeur marchande plus faible et d’une marque différente de celle présentée dans le catalogue.
Pour caractériser l’élément moral, les juges ont retenu que la société n’avait pas procédé à une étude préalable et ainsi elle n’avait pas pris toutes les précautions nécessaires pour s’assurer de la réussite de ces opérations (CA Paris, Ch.corr. 26 novembre 2008).
II) La répression
Le champ large de cette infraction a conduit le législateur à modifier l’article L 121-5 du code de la consommation en remplaçant la responsabilité de l’annonceur par celle pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise en œuvre. C’est la personne qui a des biens et services à proposer au public qui va donner l’ordre de diffuser la publicité.
Le nouvel article L 121-6 du code renvoie à la sanction prévue à l’article L 213-1 du même code et qui prévoit un emprisonnement de deux ans et 37 500 euros d’amende. La loi du 3 janvier 2008 dispose que l’amende peut être portée à 50 % des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit.
Le délai de prescription est de trois ans. On se trouve en présence d’une infraction continue qui se poursuit tant que le message est accessible au public. La prescription courra du jour où elle aura cessé.