Les publicités illicites
La publicité suppose un environnement entrainant diffusion de messages, dont le contenu peut être source de responsabilité.
Trois secteurs peuvent être abordés, la publicité et le tabac, la publicité et l’alcool et enfin, la publicité et les médicaments.
La publicité et le tabac
La première loi organisant l’action des pouvoirs publics, en matière de publicité liée au tabac est la loi du 9 juillet 1976. Son objectif tendait à instaurer un régime de publicité plutôt qu’une interdiction absolue.
Plus tard une interdiction générale a été instaurée avec la réforme opérée par la loi Evin du 10 janvier 1991 dont les dispositions ont été insérées dans le code de la santé publique (CSP).
L’article L 3511-3 du CSP pose le principe d’une interdiction générale de la publicité en faveur du tabac et de ses produits.
L’interdiction de la publicité en faveur du tabac a une portée assez étendue. En effet, elle s’étend à tous les supports publicitaires, y compris la presse écrite. En matière de publicité sur internet, cette disposition a été complétée par une directive européenne adoptée le 26 mai 2003 afin d’harmoniser les législations nationales. L’article 3 de la directive prévoit que la publicité n’est autorisée que dans les services internet exclusivement destinés aux professionnels du commerce du tabac, et pour ceux établis en dehors de l’espace communautaire, lorsqu’ils sont principalement destinés aux citoyens du marché communautaire.
La loi du 9 août 2004 a transposé la directive en interdisant toute publicité explicite via internet en faveur du tabac.
De plus, sont concernés le tabac et les produits du tabac : « les produits destinés à être fumés, prisés, mâchés, ou sucés, dès lors qu’ils sont, même partiellement, constitués de tabac ainsi que les produits destinés à être fumés même s’ils ne contiennent pas de tabac ».
Dérogations à l’interdiction.
Il existe plusieurs dérogations légale à cette interdiction générale, elles s’appliquent : aux enseignes de débit de tabac et aux affichettes disposées à l’intérieur de ces établissements, à la condition qu’elles ne soient pas visibles de l’extérieur et qu’elles soient conformes à la réglementation en vigueur (article L 3511-3 al 2 du CSP) ; au conditionnement et à l’emballage du tabac ou de ses produits sous réserve du respect de certaines mentions obligatoires (article L 3511-6 du CSP) ; à la publicité en faveur d’un produit autre que le tabac ou un produit du tabac qui a été mis sur le marché avant le 1e janvier 1990 par une entreprise juridiquement et financièrement distincte de toute entreprise qui fabrique, importe ou commercialise du tabac ou un produit du tabac…
Les éléments constitutifs.
L’infraction repose sur un élément matériel : la réalisation d’un acte de publicité concret, destiné à permettre la promotion du tabac et des produits du tabac et sur un élément intentionnel qui, le plus souvent, est caractérisé par le seul fait de la réalisation de l’acte de publicité.
La détermination des personnes responsables.
Ici, la détermination des personnes responsables est soumise aux règles de droit commun. D’abord l’auteur de l’infraction, à raison de son fait personnel, est lui-même poursuivi en tant qu’auteur principal. Ensuite, quand il n’est pas l’auteur principal de l’infraction, le directeur de la publication, au regard de son obligation de surveillance et de contrôle à laquelle il est tenu, doit être considéré comme ayant sciemment fourni le support ayant servi à la réalisation de l’infraction et sa responsabilité peut être alors engagée en tant que complice.
Les sanctions.
L’infraction de publicité en faveur du tabac ou des produits du tabac est punie d’une peine de 100 000 euros d’amende, qui peut être portée à 50% du montant des dépenses consacrées à la propagande ou à la publicité interdite.
En cas de récidive, le tribunal peut interdire pendant cinq ans ou plus, la vente des produits qui ont fait l’objet de la publicité.
La publicité et l’alcool
C’est la loi du 10 janvier 1991 qui régit les questions de publicités relatives à l’alcool. La publicité est ici encore soumise à une interdiction de principe.
En premier lieu, les dispositions relatives à la publicité des boissons alcoolisées étaient insérées dans le code des débits de boissons, désormais on les trouve dans le CSP.
La loi n’autorise sa promotion que sur certains supports énumérés limitativement. Internet n’est pas visé par le texte. Pourtant, la pratique a considéré que l’interprétation extensive du texte pouvait être retenue, car à la date de son élaboration, internet n’était pas encore développé.
Face au développement de la publicité pour l’alcool sur internet, le BVP (Bureau de Vérification de la Publicité) a élaboré des recommandations. Ces dernières ne posent pas un régime général de l’interdiction. Ainsi, la publicité doit se limiter « à l’interdiction du degré volumique d’alcool, de l’origine, de la dénomination (…) des modalités de vente et du mode de consommation du produit ».
Les conditions d’autorisation.
Les publicités légalement autorisées sont soumises à certaines conditions. En effet, la publicité autorisée pour les boissons alcoolisées est limitée « à l’indication du degré volumique d’alcool, de l’origine, de la dénomination, de la composition du produit, du nom et de l’adresse du fabricant, des agents et des dépositaires ainsi que du mode d’élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation du produit ». (Article L 3324-4 du CSP)
En outre, la publicité peut comporter des références relatives aux terroirs de production et aux distinctions obtenues, mais elle doit alors également être assortie, dès lors qu’elle n’est pas destinée aux personnes agissant à titre professionnel, d’un message de caractère sanitaire précisant que l’abus d’alcool est dangereux pour la santé.
Les sanctions.
En application de l’article L 3351-7 du CSP, les sanctions sont les mêmes que celles concernant la publicité pour le tabac ou les produits du tabac.
La publicité et les médicaments
Toute publicité, destinée au public, relative à un médicament ne doit, en application de l’article L 5122-2 du CSP, ni être trompeuse, ni porter atteinte à la santé publique. Elle doit, conformément à ce même texte, présenter les médicaments de façon objective, favoriser leur bon usage et respecter les dispositions de l’autorisation de mise sur le marché.
La publicité pour des médicaments destinés aux consommateurs est donc limitée. L’article L 5122-6 du CSP dispose que « la publicité auprès du public pour un médicament n’est admise qu’à la condition que ce médicament ne soit pas soumis à prescription médicale (…) », sous réserve d’une autorisation de l’Agence du médicament.
Au niveau européen, l’article 3 de la directive 92/28/CEE du Conseil du 31 mars 1992 fait état des mêmes restrictions et encadre spécifiquement les mentions pouvant figurer sur une publicité autorisée. L’Europe admet donc l’interdiction de la publicité pour des médicaments remboursables.
La délivrance du visa.
Selon l’article L 5122-3 du CSP, un message publicitaire portant sur un médicament destiné au public doit donner lieu à la délivrance d’un visa dont la durée ne peut excéder celle de l’autorisation de mise sur le marché du médicament concerné. Cette exigence est justifiée par le fait que seuls peuvent faire l’objet d’une publicité, les médicaments pour lesquels une autorisation de mise sur le marché a été reçue ou qui font l’objet d’une procédure d’enregistrement. Toute modification du message publicitaire au regard des dispositions des articles L 5122-2 et 5122-6 du CSP, peut donner lieu à la suspension, voire au retrait du visa, après décision motivée de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé.