Les procédés et les méthodes illicites ou réglementés
La recherche des fonds, l’émission ou le placement des valeurs mobilières ne peuvent justifier l’utilisation de n’importe quel moyen. On assiste, malgré tout, à une dépénalisation assez marquée en ce qui concerne le recours aux mesures de publicité. Les sanctions pénales ne sont maintenues que pour des violations des règles relatives au démarchage bancaire et financier.
I- La dépénalisation relative aux mesures de publicité
Les mesures de publicité sont la publicité dans les prospectus et l’appel public à l’épargne.
A) La publicité dans les prospectus
La publicité dans les prospectus peut s’entendre de deux manières.
La première est lorsque la société s’adresse à d’éventuels souscripteurs par des mesures de publicité telles que prospectus, circulaire, affiches et annonces dans les journaux. Il y a plusieurs obligations à respecter pour passer une annonce.
Les mesures de publicité doivent reproduire intégralement les énonciations de la notice et indiquer la référence du numéro du bulletin des annonces légales et obligatoires où elles ont été publiées. Elles doivent également mentionner la signature de la personne ou du représentant de la société dont l’offre émane et préciser si les valeurs offertes sont cotées ou non.
Le défaut de ces obligations entraîne des sanctions pénales.
Les comportements punissables peuvent être par exemple, la reproduction partielle du contenu de la notice dans un prospectus ou une circulaire, l’absence d’indication du numéro du bulletin des annonces légales obligatoires, l’absence de signature du représentant légal de la société…
Les sanctions sont relatives à des contraventions de cinquième classe. Les auteurs sont donc exposés à une amende de 1500 euros (art 299-2 CC).
La deuxième incrimination pénale était le fait de diffuser des prospectus en vue d’une émission de valeurs mobilières.
La dépénalisation, amorcée en ce domaine par une loi de 1984, a été poursuivie par la loi NRE du 15 mai 2001 en abrogeant l’article l245-2 du code de commerce. Cet article sanctionnait diverses irrégularités dans les prospectus destinés à solliciter la souscription de valeurs mobilières.
Pour sanctionner ce type d’infractions, il faut utiliser les dispositions de droit commun du code pénal. Par exemple l’escroquerie.
B) Cas de l’appel public à l’épargne
Selon le règlement de l’AMF, les personnes ou entités qui procèdent à une opération par appel public à l’épargne au sens de l’article L411-1 du code monétaire et financier sont soumises aux dispositions de ce règlement.
L’article L411-1 dispose que « L'offre au public de titres financiers est constituée par l'une des opérations suivantes :
1. Une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l'offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d'acheter ou de souscrire ces titres financiers ;
2. Un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers. »
Une société est considérée comme faisant ou ayant fait publiquement appel à l’épargne lorsqu’elle a procédé à une offre publique (en souscription, en vente ou d’échange) ou à une inscription à la cote d’une bourse de valeurs mobilières (ou autre marché réglementé) d’obligations ou de titres quelconques.
Le règlement de l’AMF détermine le contenu, les cas de dispense, le dépôt, le visa, la diffusion et la langue à utiliser lors de l’appel public.
Les défauts ou irrégularités constatés peuvent être sanctionnés. L’AMF peut prononcer un avertissement, un blâme ou une interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis.
Si les griefs sont susceptibles de constituer une atteinte à la transparence des marchés ou une manipulation des cours, le code monétaire et financier prévoit la transmission du rapport au procureur de la République du TGI de Paris.
II- Le démarchage bancaire et financier
A) Le colportage
Avant la loi du 1er août 2003, le colportage des valeurs mobilières était interdit.
Aujourd’hui, le colportage n’est plus interdit en ce qui concerne les valeurs mobilières.
En revanche, « sont interdits le colportage et le démarchage en vue de la vente, de l'achat ou de l'échange de l'or en lingots, barres, monnaies étrangères et pièces d'or démonétisées ».
Le code monétaire et financier définit le colportage. « Se livre au colportage de ces matières celui qui se rend au domicile des particuliers, autres que les banquiers, agents de change et négociants en métaux précieux, ou dans les lieux publics non réservés à cet effet, pour offrir ou se procurer les matières ci-dessus désignées, avec livraison et paiement immédiats, en totalité ou en partie, soit en numéraire, soit en valeurs ».
Le colportage peut se rapprocher du démarchage car ce dernier est défini comme étant « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit » par le code monétaire et financier. Cette formule peut s’appliquer au moyen qui consiste à se rendre au domicile des personnes sollicitées.
B) Le démarchage
- Définition
Le code monétaire et financier définit deux modalités de démarchage.
Tout d’abord, constitue un démarchage bancaire ou financier « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale, en vue d’obtenir, de sa part, un accord » sur la réalisation de l’une des opérations ou la fourniture de l’un des services qu’il énumère.
Ces opérations sont par exemple, des opérations sur un des instruments financiers, des opérations de banque ou d'une opération connexe, des opérations sur des biens divers. Il peut également solliciter la fourniture d'investissement ou d'un service connexe.
On parle, dans ce cas, de démarchage dématérialisé.
Constitue également un démarchage bancaire et financier, « quelle que soit la personne à l’initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leurs lieux de travail ou dans des lieux destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers en vue des mêmes fins ».
On parle, ici, de démarchage matérialisé.
Les simples prises de contact dans les locaux de certains professionnels ou avec des investisseurs qualifiés ne sont pas interprétées en tant que démarchage. Il en est de même pour les démarches entreprises dans les locaux professionnels d’une personne morale à la demande de cette dernière ou lorsque la personne visée est déjà cliente de la personne pour laquelle la prise de contact a eu lieu et porte sur des opérations habituellement réalisées par cette personne.
- Sanction
Le code monétaire et financier détermine la qualité des personnes physiques ou morales qui sont habilitées à procéder au démarchage.
De ce fait, les démarcheurs publics doivent remplir un certain nombre de conditions.
Le code monétaire et financier punit le non respect des règles de bonne conduite imposées comme l’absence de carte de démarchage, le défaut de communication des informations et documents, le défaut de respect du délai de rétractation, la réception de fonds avant l’expiration du délai légal.
Les démarcheurs, en cas de non respect de ces obligations, seront sanctionnés par six mois d’emprisonnement et 7500 euros d’amende.
En outre, pour exercer cette fonction, l’éventuel démarcheur ne doit pas faire l’objet depuis moins de dix ans d’une condamnation définitive de crime ou d’un délit, de destitution ou d’incapacité. S’il ne respecte pas cette condition, le code monétaire et financier prévoit la peine relative à l’escroquerie.
De plus, ce code dresse une liste de produits qui ne peuvent faire l’objet d’un démarchage.
Ce sont des produits dont le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ou bien ceux qui ne sont pas autorisés à la commercialisation sur le territoire français.
Le fait de proposer de tels produits ou des produits non compris dans le mandat du démarcheur est puni comme le délit d’escroquerie.