§ 2 Les manifestations de l’inactivation de ses éléments de contrôle

Elles se traduisent par un contrôle relâché de l’erreur manifeste et du test de proportionnalité  dans la décision du 13 mars 2003[1] (A). D’ailleurs, il procède souvent par argument d’autorité pour valider une mesure ; la concision de certains de ses considérants (B) montre, une fois encore, l’approbation du Conseil aux dispositions qui lui sont déférées, soit qu’elles soient conformes aux principes constitutionnels, soit qu’elles suscitent plus de problèmes juridiques. Dans ce cas, il n’aurait pas besoin de se lancer dans une argumentation juridique même si pourtant la mesure aurait justifiée un raisonnement plus poussé.
 

A.Inactivation de l’erreur manifeste et du test de proportionnalité observés dans la décision du 13 mars 2003

 Dans le contentieux administratif, l’erreur manifeste est celle qui « saute aux yeux sans qu’il soit besoin d’être un expert très averti »[2]. L’erreur manifeste est sanctionnée par le juge administratif mais uniquement lorsque les autorités administratives abusent de leur pouvoir d’appréciation discrétionnaire. Il s’agit d’un contrôle minimum qui, transposé au contentieux constitutionnel, n’est pas sans soulever certaines difficultés. 

Mentionnée pour la première fois dans la décision Nationalisations[3] de 1982, il faudra attendre la décision Evolution de la Nouvelle Calédonie[4] pour que le Conseil admette effectivement l’erreur manifeste. Le Conseil constitutionnel mentionne fréquemment cette technique, même si elle n’a abouti qu’à seulement quatre annulations à ce jour[5].

La décision du 13 mars 2003 témoigne de la prudence dont il fait preuve à l’égard de l’erreur manifeste d’appréciation, puisqu’il juge que les peines prévues pour les délits  de racolage passif, pour l’occupation des terrains par les gens du voyage, pour l’outrage au drapeau et à l’hymne national, pour le refus des personnes « à l’encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d’avoir commis un viol ou une agression sexuelle » de se soumettre à un prélèvement sanguin et génétique, ne revêtent pas un « caractère manifestement disproportionné ». De même pour la fouille des véhicules et l’utilisation par le Parquet et les services de police des fichiers automatisés de données nominatives, la conciliation par le législateur des principes constitutionnels est jugée n’être entachée d’aucune erreur manifeste.

En réalité, la marge d’appréciation dont bénéficie le Conseil est fort grande et très subjective, et souligne toute l’ambiguïté de la nature de son contrôle. En effet, cet instrument atteste à la fois, que l’absolutisme parlementaire est mort puisque toute loi est soumise à ce contrôle[6] mais également que la souveraineté du Parlement est respectée, puisqu’il ne subit pas la censure du Conseil.

La difficulté qu’entraîne cet instrument concerne la limite au-delà de laquelle une disposition serait disproportionnée. Par exemple, la loi déférée au Conseil insérait dans le Code pénal l’article 433-5-1 prévoyant que « le fait, au cours d’une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d’outrager publiquement l’hymne national ou le drapeau tricolore est puni de 7 500 € d’amende. - Lorsqu’il est commis en réunion, cet outrage est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende ». Malgré la rigueur de la peine dénoncée par les requérants, le Conseil n’y vit aucune atteinte au principe de nécessité des peines et jugea brièvement que « la peine que la législateur avait fixée ne revêtait pas de caractère manifestement disproportionné par rapport à l’infraction » (cons. 105). La peine apparaît comme une évidence alors qu’elle devrait reposer sur des arguments dont le législateur aurait à rendre compte, notamment devant le juge constitutionnel. La discussion de ces arguments a peut-être lieu en séance, toutefois, devant le laconisme du Conseil, il est permis de s’interroger sur l’arbitraire des peines édictées par le législateur.

Le Conseil n’apporte pas la preuve du caractère non manifestement disproportionnée de la peine. Cette preuve dépendra de l’attitude des juges ordinaires[7]. S’ils ne qualifient pas tel comportement d’outrage public au drapeau, peut-être faudra-t-il en déduire qu’ils considèrent comme manifestement disproportionnées les sanctions attachées à ces infractions[8] ?

Cette décision consacre le mouvement de pénalisation des comportements, particulièrement prégnant ces dernières années. Il est regrettable que le Conseil procède par affirmation d’autorité. Il fait souvent preuve de concision, comme dans cet exemple, ce qui est incontestable et regrettable lorsqu’il s’agit de la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis.
 

B. La regrettable concision du Conseil constitutionnel

 
Elle traduit la prudence, voire la gêne du Conseil, face à des mesures, qui, certes peuvent être justifiées au regard des exigences d’ordre public telles que la sécurité des personnes ou bien le risque de récidive. Or, le fait de ne pas répondre aux arguments de la saisine ou d’opérer une brève conciliation (ou conciliation de pure forme) entre des principes constitutionnels, menace l’effectivité du contrôle de constitutionnalité, surtout lorsque sont en jeu des grands principes du droit pénal ou de la procédure pénale.

En effet, le peu d’explications qu’ont fournis les juges de la rue Montpensier à l’égard de la délivrance obligatoire du mandat de dépôt en cas de récidive (1) et lorsqu’ils ont eu à se prononcer sur la présence du ministère public à l’audience d’homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (2), est regrettable. 

1° La délivrance obligatoire du mandat de dépôt en cas de récidive

Ce constat put être réalisé à l’occasion de la décision du 8 décembre 2005[9], relative à la loi sur le traitement de la récidive des infractions pénales. En effet, le Conseil était saisi de la loi prévoyant, à l’article 465-1 CPP, la délivrance obligatoire du mandat de dépôt à l’audience, en cas de récidive, pour les faits d'agression et d'atteinte sexuelles, de violences volontaires aux personnes, ou de délits commis avec la circonstance aggravante de violence, et ce, à moins que le tribunal correctionnel n’en décide autrement. Les auteurs de la saisine reprochaient aux nouvelles dispositions de méconnaître la présomption d’innocence (en faisant de la « détention la règle et de la liberté individuelle l’exception »), de porter une « atteinte d’une excessive rigueur à la liberté individuelle » et d’être contraire à l’indépendance de l’autorité judiciaire.

  Le Conseil, en se fondant sur l’article 9 DDHC et sur l’article 66 de la Constitution, réfute l’atteinte à la présomption d’innocence car la mesure intervient après l’établissement de la culpabilité et après le prononcé d’une peine d’emprisonnement ferme. Puis, après avoir constaté que cette mesure n’empêche pas, au condamné, de demander sa liberté sur le fondement de l’article 148-1 CPP, ni le tribunal correctionnel d’écarter l’exécution immédiate de la peine d’emprisonnement qu’il a prononcée, il conclut sans autre précision que « les dispositions critiquées ne sont pas excessives au regard, d’une part, de la gravité des délits en cause, et d’autre part, de la circonstance aggravante que constitue la récidive » (cons. 8).

Madame Bück déplore la faible motivation dont a fait preuve le Conseil. En outre, il est regrettable qu’il ait puisé les motifs de sa décision dans les observations du Gouvernement[10]… La place accordée à l’autorité judiciaire en constituait le principal enjeu. Il aurait pu, avec cette loi, préciser les garanties nécessaires à l’exercice des fonctions juridictionnelles, et ce notamment en matière de liberté individuelle.

Cette loi souligne l’ampleur des mesures répressives adoptées à l’encontre des délinquants récidivistes, et la concision du Conseil constitutionnel, son adhésion à une politique pénale plus rigoureuse.

2° La présence du ministère public à l’audience d’homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

Invité à ériger la présence du ministère public à l’audience en principe de valeur constitutionnelle, dans la décision du 22 juillet 2005[11], le Conseil rejeta, de manière laconique[12], la requête qui lui était soumise, sans autre précision et sans autre garantie pour les droits et libertés fondamentaux.

Le nouvel article 495-9 CPP prévoyait que l’audience d’homologation des comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité était publique et que la présence du ministère public n’était pas obligatoire. Pour les auteurs de la saisine, la loi violait le droit à un procès équitable ainsi que les exigence d’une individualisation de la peine. Ils se fondaient sur l’avis rendu par la Cour de cassation du 18 avril 2005 énonçant que « dans le cadre d’une homologation, le Procureur de la République est, conformément à l’article 32 du CPP[13], tenu d’assister aux débats de cette audience de jugement, la décision devant être rendue en sa présence ». Ils s’appuyaient également sur l’ordonnance du Conseil d’Etat, du 11 mai 2005, statuant en référé, contre la circulaire du 19 avril 2005, par laquelle le Ministre de la Justice précisait  que la présence du ministère public n’était pas obligatoire, et sur une jurisprudence de la Cour de cassation[14] suivant laquelle « le ministère public est partie intégrante et nécessaire des juridictions répressives et doit être entendu dans ses réquisitions ».

Le Conseil était donc invité à se prononcer sur la « nature et l’objet de l’audience d’homologation, sur les exigences d’un procès équitable, sur les principes accusatoires ou du contradictoire, sur la place respective du parquet et des magistrats du siège ». Or, le Conseil répond brièvement que « les dispositions prévues par la loi ne méconnaissent ni l’article 34 de la Constitution, ni le principe d’égalité devant la justice, ni les exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la défense et à l’existence d’un procès équitable, ni le principe d’individualisation des peines qui découle de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ni aucun autre principe constitutionnel » (cons. 3). Faut-il craindre l’adhésion du Conseil à l’émergence d’un procès privé entre la victime et le coupable ? La concision de sa réponse laisse malheureusement beaucoup d’incertitudes sur ce débat…

Le refus de faire de la présence du ministère public à l’audience une exigence constitutionnelle, illustre la prudence, qui caractérise, aussi bien ses techniques de contrôle que sa jurisprudence. Le Conseil constitutionnel a inondé le droit pénal de sa jurisprudence, en consacrant la plupart des principes directeurs. Mais, aujourd’hui, l’application ou l’interprétation qu’il donne des droits et libertés fondamentaux, divise les juristes. Pour les pénalistes, ses décisions apparaissent comme plus complaisantes, plus timorées aussi. Ce phénomène se vérifie à l’aune de sa jurisprudence, la prudence dont il fait preuve souligne également la souplesse  du contrôle de constitutionnalité.