B - Les clauses non envisagées dans le décret du 18 mars 2009

Les rapports contractuels évoluant rapidement, le pouvoir réglementaire ne peut être le seul organe juridique compétent pour estimer le caractère abusif d’une clause. Les recommandations de la commission des clauses abusives sont régulièrement prises en compte par les juges, mais aussi les professionnels et les associations de consommateurs (1). Enfin, les tribunaux peuvent déclarer une stipulation abusive, indépendamment de son inscription dans les listes gouvernementales, en se référant à la définition légale générale (2).

     1) Les recommandations de la Commission des clauses abusives

 La commission des clauses abusives est une « autorité de fait » (par opposition aux autorités de droit). Elle a été instituée par l’ancienne loi du 10 janvier 1978. Elle publie régulièrement un certain nombre de recommandations, et bien que ces travaux ne revêtent aucune force obligatoire (c’est-à-dire qu’ils ne lient pas le juge, notamment), son avis est généralement suivi par les agents économiques amenés à contracter.

 En effet, les recommandations de la commission constituent des indications pour les tribunaux et les professionnels et permettent de sanctionner ou d’anticiper un comportement contraire au principe de justice contractuelle.

 Il s’agit là, dans une certaine mesure, d’un système de « Soft Law » qui vient compléter l’action des tribunaux.

      2) Les clauses déclarées abusives par les tribunaux

   Lorsque le juge judiciaire connaît d’un litige relatif aux clauses abusives, deux possibilités s’offrent à lui :

     -          Soit la clause rentre dans une des catégories figurant sur les listes « noire » et « grise » d’origine réglementaire,

-          Soit la clause est originale et il doit procéder à l’étude du caractère abusif de la clause et constater l’existence du déséquilibre significatif visé à l’article L 132-1 al 1.

L’article L 132-1 al 1 renvoie donc à une définition générale de la clause abusive, qui vient compléter les dispositions du décret du 18 mars 2009. En tout état de cause, si une clause est qualifiée d’abusive, elle sera réputée non écrite (pour plus d’informations, cf. infra « La suppression de la clause abusive »).

 Depuis la promulgation de la loi LME, l’article L 141-4 du code de la consommation permet au juge de soulever d’office le caractère abusif d’une clause. Auparavant, la loi restait silencieuse à ce sujet, laissant penser que les seules parties devaient soulever la nullité de la clause. Cependant, la lecture des jurisprudences française et communautaire nous enseigne qu’en réalité la nouvelle LME ne fait qu’entériner une pratique reconnue.

En effet, en France, un arrêt Minit Foto rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 14 mai 1991 – qualifié par ailleurs de « coup d’Etat jurisprudentiel » par le doyen Carbonnier – autorisait les juges du fond à annuler de leur chef les clauses abusives (Cass. Civ1. 14 mai 1991). 

Au niveau communautaire, la CJCE a affirmé à son tour, dans un arrêt Océano du 22 juin 2000, que le juge national pouvait « d’office » déclarer une clause abusive. Les juges doivent donc la réputer non écrite alors même que les parties n’en avaient pas formulé la demande.

En outre, il n’appartient à la CJCE de se prononcer sur le caractère abusif ou non d’une clause dans le cadre d’une question préjudicielle (CJCE, 1 avril 2004).