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Le consentement

Le consentement :

Selon la célèbre maxime latine : « volenti non fit injuria », nul ne fait de tort à celui qui consent.
Autrefois, dans le droit romain, cette citation prenait tout son sens puisqu’elle permettait pour les délits privés
de prendre en compte le consentement de la personne. A contrario, tel n’était pas le cas pour les délits
dits d’ordre public. Aujourd’hui, cette affirmation est à nuancer. Pour autant, il en ressort immédiatement
une interrogation, est-ce qu’un tel consentement de la part d’une victime potentielle permettrait à l’auteur
présumé de l’infraction d’échapper à d’éventuelles poursuites pénales ? Ces précisions terminologiques sont
de mises puisqu’il ne s’agit que d’une victime potentielle et non d’une victime avérée. En effet, tout l’enjeu
de cette notion de « consentement » est de savoir s’il est légitime ou du moins si la décision de la victime
de soustraire ses propres intérêts juridiquement protégés du domaine de la loi est recevable ? Auquel cas plus
aucune qualification pénale ne sera envisageable. A contrario, si le consentement de la victime est irrecevable
alors des poursuites pénales pourront être engagées contre l’auteur de l’infraction.
 

Pour autant, en droit positif français, aucun principe général n’a été consacré dans ce sens.

Il est alors inenvisageable de parler de fait justificatif pour l’auteur de l’infraction.
Notons que le fait justificatif s’entend en droit pénal français de tout élément indépendant à la personne
même de l’auteur de l’infraction
et qui vient en neutraliser toute réaction sociale.                                              (Le consentement)
 
Il convient néanmoins d’apporter quelques précisions terminologiques sur ce qu’est véritablement le « consentement ».
En effet, le consentement s’entend comme la volonté d’engager tant sa personne que ses biens,
ou alors encore d’engager les deux à la fois. Plusieurs théories doctrinales ont été apportées sur le point
de savoir si ce consentement pouvait véritablement venir faire échec à la répression pénale. Si les théories
différèrent et si certaines l’admettent quand d’autres le réfutent fermement, aucune d’entre elles n’a pour
le moment été consacrée. Il est alors nécessaire d’analyser chaque espèce et chaque délit in concreto, plutôt
que de chercher à trouver certains critères généraux.                                      (Le consentement)
 
Néanmoins, il en ressort le principe selon lequel, le consentement de la victime ne peut jouer comme
fait justificatif pour l’auteur de l’infraction (1) même si ce principe est assorti de quelques exceptions (2).

  1. Le principe : l’absence de justification de l’infraction par

    le consentement de la victime    (Le consentement)

 
En principe, le consentement de la victime n’exonère pas l’auteur de l’infraction de poursuites pénales.
Ce principe trouve son fondement dans le principe même du droit pénal (a) et trouve à s’appliquer
fréquemment au sein de la jurisprudence ainsi que dans plusieurs textes législatifs (b).
 
 

  1. La justification de ce principe                  (Le consentement)

 
D’un point de vue purement juridique, le droit pénal est l’une des prérogatives principales de la puissance
publique puisqu’il lui permet de déterminer quelles sont les limites des libertés individuelles de chaque individu.
Le droit pénal est donc d’ordre public. Bien au delà des simples intérêts particuliers de toute personne,
il est d’intérêt général.                                                                                                          (Le consentement)
 
En effet, le droit pénal ne s’intéresse pas qu’aux seuls intérêts des personnes privées mais également
aux intérêts de la société. De ce fait, la répression pénale ne peut être paralysée du seul fait du consentement
de la victime. Telle est la physionomie constante du droit pénal.                                (Le consentement)
 

  1. Des exemples concrets jurisprudentiels et législatifs     (Le consentement)

 
Plusieurs exemples jurisprudentiels en attestent. Prenons par exemple l’arrêt dit « des stérilisés de Bordeaux »
rendu par la chambre criminelle le 1er juillet 1937. Dans cette affaire l’auteur de l’infraction a été reconnu
coupable de coups et blessures volontaires pour avoir incisé des parties génitales et sectionné les différents
canaux de plusieurs individus. Il n’a pas pu invoquer le consentement des victimes, comme étant exclusif
de toute responsabilité pénale.                                                                            (Le consentement)
 
Une autre hypothèse est à mentionner, celle de l’euthanasie. La loi du 2 février 2016 dite loi
« Léonetti Claeys » a créé de nouveaux droits pour les personnes malades en fin de vie.
Cette loi a permis notamment d’interdire toute obstination déraisonnable envers un malade, conformément
à sa volonté ou à défaut en respectant une procédure collégiale. Est également pris en compte désormais
le droit de refus de soins que le malade peut exprimer et auquel le médecin devra se conformer.

De ces nouvelles dispositions en ressort une certaine « permission légale d’euthanasie »,

qui peut s’apparenter à un fait justificatif au bénéfice du médecin. Pour autant, il en est rien puisque
l’euthanasie dite « active » demeure punie pénalement en France. Le médecin pourra alors être poursuivi
pour homicide volontaire ou bien alors pour empoisonnement, sans que le consentement préalable
du malade en fin de vie ne puisse justifier cet acte.                                                        (Le consentement)
 
Autre exemple significatif, le travail forcé, réprimé à l’article 225-14-1 du Code pénal comme étant :
« Le fait, par la violence ou la menace, de contraindre une personne à effectuer un travail sans rétribution
ou en échange d’une rétribution manifestement sans rapport avec l’importance du travail accompli ».
Dans cette hypothèse, nul individu ne peut consentir librement à renoncer à sa propre liberté et à être
soumis à un travail forcé par une personne qui en tire profit.                                     (Le consentement)
 
Ainsi, comme le démontre ces différents cas, si cette solution apparaît de principe, il n’en demeure pas
moins quelques exceptions. Ces exceptions permettent alors à l’auteur de l’infraction d’échapper à toute
répression pénale en cas de consentement de ladite victime.                                       (Le consentement)
 

  1. Les exceptions : les cas qui permettent à l’auteur de l’infraction

    d’échapper à la répression    (Le consentement)

 
Plusieurs exceptions demeurent et peuvent faire échec aux poursuites pénales contre l’auteur de l’infraction.
En effet, parfois le consentement de la victime est un élément constitutif nécessaire à la caractérisation de
l’infraction (a) et notamment en ce qui concerne les infractions sexuelles en général (b).
 

  1. Le consentement de la victime comme élément constitutif de l’infraction

                 (Le consentement)

Ces exceptions ne remettent nullement en cause le fait que le consentement de la victime ne puisse intervenir
comme fait justificatif. En effet, le fondement de ces exceptions est tout autre. Dans ces cas précis, le consentement
de la victime apparaît comme un élément constitutif indispensable à la constitution de l’infraction. Si tel n’est pas
le cas, alors l’infraction n’est pas caractérisée et la répression pénale ne peut entrer en jeu.
 
Dans cette seconde hypothèse, plusieurs infractions peuvent être relevées. Prenons pour commencer l’exemple
du vol. Prévu à l’article 311-1 du Code pénal, le vol est « la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ».
Dans ce cas, nul doute ne fait que le vol ne puisse être caractérisé contre celui qui prend possession du
bien remis préalablement par son propriétaire. Ainsi, le consentement de ladite victime a un rôle clef.
 
L’interruption volontaire de grossesse fait également partie de ces infractions où le consentement préalable
de la victime est un élément constitutif. En effet, à l’article 223-10 du Code pénal, il est expressément fait
mention du consentement de la victime. Ainsi, si les manœuvres abortives ont lieu avec le consentement
de l’intéressée, alors l’auteur de l’acte ne pourra être sanctionné pénalement.
 
 
Bien d’autres infractions mériteraient encore d’être mentionnées mais il convient de s’intéresser plus
spécifiquement aux infractions sexuelles.                                                                     (Le consentement)

  1. Le cas particulier des infractions sexuelles   (Le consentement)

 
Concernant les violences sexuelles, la difficulté repose essentiellement

sur le défaut de consentement de la victime.                                                 (Le consentement)

En effet, ce mécanisme est soumis au principe de la présomption d’innocence, principe
auquel s’attache la règle selon laquelle il revient à la victime de prouver qu’elle n’était pas consentante
au moment des faits.

Ainsi, jusqu’à preuve du contraire, son consentement est présumé.

Pour ce qui est de l’acte sexuel en lui-même, la preuve est d’autant plus facile à rapporter, qu’aujourd’hui il existe de
nombreux moyens scientifiques. En revanche, en ce qui concerne le défaut de consentement, la preuve
d’un fait négatif est compliquée à démontrer. C’est pourquoi, la loi a simplifié le processus et prévoit
que la victime doit prouver une contrainte, une violence, une menace, ou encore une surprise.
 
L’enjeu sur le consentement est d’autant plus primordial concernant les infractions sexuelles que
la valeur sociale protégée est l’intégrité physique ou psychique de la personne. Alors, pour déterminer
si ces infractions sont caractérisées, il convient préalablement de déterminer si la personne
y a consenti expressément ou non.
 
En effet, dans ces hypothèses,

la victime est libre de son choix, elle doit être libre de consentir ou non à l’acte envisagé.

En revanche, le moment où est apprécié le consentement est strictement encadré.
Il doit s’agir du jour de l’acte. De facto, un consentement antérieur ou même un consentement postérieur
est totalement indifférent. Ainsi, la victime peut se rétracter à tout moment avant l’acte, sans que cela
ne puisse lui être reproché.
 

Cet aspect peut paraître problématique dans bien des situations, notamment en matière de viol entre époux.

En effet, pendant longtemps la jurisprudence a considéré que lorsqu’il y avait un lien de mariage entre
les deux antagonistes, alors elle en déduisait le consentement de l’épouse ou de l’époux à l’acte sexuel litigieux.
La jurisprudence était assez inflexible puisqu’elle écartait du champ de la loi pénale une catégorie de personnes.
Toutefois, cette solution trouvait son fondement en droit civil et plus particulièrement dans le devoir de communauté
de vie, lequel inclut le devoir de communauté de lit. Un tel raisonnement laissait supposer que la chambre criminelle
de la Cour de cassation tirait du consentement au mariage un consentement aux dites relations sexuelles.
 
Néanmoins, par un arrêt du 5 septembre 1990, la chambre criminelle a opéré un revirement de jurisprudence.
Elle considère désormais que même entre époux, il est nécessaire d’envisager la question du discernement.
Pour autant, il était seulement question d’une présomption de consentement, présomption qui fut brisée
par le législateur par une loi du 9 juillet 2010. Ainsi, cette loi est une avancée majeure pour l’époux victime de viol
puisque d’une part cette loi supprime cette présomption et d’autre part elle érige ce lien conjugal comme
circonstance aggravante d’infractions sexuelles. L’époux auteur de viol pourra dès lors être poursuivi pénalement.

De manière générale, les agressions sexuelles sont prévues à l’article 222-22 du Code pénal.

Il s’agit de
« toute atteinte sexuelle commise avec violence, menace ou surprise ». Pour cette infraction, l’élément moral
consiste dans une intention coupable. Par conséquent, l’agent doit avoir eu connaissance de l’absence
de consentement de la victime. A contrario si tel n’est pas le cas, il ne peut y avoir d’intention coupable
et dans ce cas l’agression sexuelle ne pourra être caractérisée. Il est alors inenvisageable de retenir
une intention coupable en cas d’erreur de fait, c’est-à-dire si l’agent s’est trompé sur le consentement de la victime.
Pour autant, si ces éléments paraissent clairs en théorie, en pratique il convient de nuancer ces propos.

En effet, les juges auront à déterminer si la victime a réellement consenti à l’acte ou si au contraire

elle y a été contrainte. Pour le juge, il peut être difficile d’évaluer le consentement de la victime puisque
généralement c’est la parole de l’auteur de l’infraction contre celle de la victime. Néanmoins, en pratique
l’hypothèse se pose rarement. En effet, si l’agent a agi avec violence ou alors avec contrainte, il sera
forcément plus compliqué pour le juge de conclure que l’agent était convaincu du consentement de la victime.
Pareille analyse doit être transposée à l’infraction de viol qui se définit d’après l’article 222-23 du Code pénal
comme « tout acte de pénétration sexuelle, de chaque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui
par violence, contrainte, menace ou surprise ».
Le consentement de la victime ne caractérise pas l’infraction.

L’on constate alors que ce raisonnement s’applique largement à toute forme d’infraction sexuelle, exception

faite des articles 227-25 et 227-27 du Code pénal. En effet, pour ces infractions sexuelles, l’absence de consentement
de la victime est indifférente. Ces hypothèses concernent plus particulièrement les mineurs de moins de quinze ans.
Dès lors, même avec l’accord de la victime l’infraction existe. Ce mécanisme
s’explique par la particulière vulnérabilité de la victime, du fait de son très jeune âge. Il apparaît facilement
concevable qu’à cet âge-là, le mineur ne présente pas assez de maturité et qu’il est alors difficile pour lui
de donner un consentement libre et éclairé.
 
Pour autant, si les dispositions mises en place pour les mineurs victimes d’atteintes sexuelles leur sont favorables,
les dispositions pour le viol sont plus complexes. Encore aujourd’hui, beaucoup d’enfants sont victimes de viol,
même s’il est difficile d’avoir des chiffres concrets du fait de leur jeune âge. La difficulté demeure dans la preuve
du consentement, souvent très difficile à rapporter. Même si depuis la loi du 8 février 2010, celle-ci précise avec
l’article 222-22-1 du Code pénal, la preuve de la contrainte morale qui résulte de la différence d’âge entre l’agent
et la victime mineure.
 

Néanmoins, cette disposition n’impose rien au juge qui dispose d’une possibilité d’action.

Ainsi, selon son appréciation, le magistrat peut parfois l’écarter. Dans ce cas, il y a atteinte sexuelle sur mineur
de quinze ans et moins, il encourt alors jusqu’à cinq ans d’emprisonnement, alors que le viol sur mineur de moins
de quinze ans fait encourir une peine de vingt ans de réclusion criminelle.
L’enjeu pour la victime est alors important, d’où la nécessité de réformer.
 
En effet, le 15 novembre 2017, la ministre de la Justice, Nicole Belloubet a annoncé que le gouvernement
d’Edouard Philippe envisage d’instaurer une présomption de non-consentement à un acte sexuel.
Elle concernerait les mineurs en deçà d’un certain âge. La garde des Sceaux a indiqué que le seuil d’âge
restait encore à déterminer mais qu’il se pourrait que ce soit, 13, 14 ou encore 15 ans. Cette nécessité
de réformer fait suite à deux affaires médiatiques récentes qui démontrent les lacunes actuelles
du dispositif français en ce qui concerne le consentement des mineurs victimes d’infractions sexuelles.
 
Ainsi, le consentement de la victime reste encore un enjeu très fort en droit positif français dans bien des cas.
Si différentes réformes législatives ou encore différents revirements jurisprudentiels ont permis d’en faciliter
la preuve, des récentes affaires pointent encore les carences restantes.
 

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