A) Les formalités à accomplir
Toute société nouvellement crée est tenue de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Pour obtenir cette immatriculation, les fondateurs de la société doivent au préalable effectuer certaines formalités.
Après la signature des statuts, le mandataire des associés de la société accomplit en premier lieu la formalité fiscale de l’enregistrement auprès de l’administration fiscale. Il dispose à cet effet d’un délai d’un mois à compter du jour de la signature des statuts. A l’issue de cet enregistrement, le mandataire s’acquitte des droits d’enregistrement obligatoires à la charge de la société.
1) Insertion dans un journal d’annonces légales
La deuxième phase de l’immatriculation consiste à insérer un avis de constitution de la société dans un journal d’annonces légales. Cet avis est une forme de publicité légale à proprement parler. Le journal d’annonces légales dans lequel sera publié l’avis doit être celui du département où le siége social de la société est envisagé. L’avis a pour but d’informer les tiers sur les caractéristiques de la société.
Cet avis doit contenir les mentions suivantes (article R 210-4) :
-la dénomination sociale
-la forme de la société
-le montant du capital social
-l’adresse du siège social
-l’objet social
-la durée pour laquelle la société a été constituée
-les noms, prénom usuel et domicile des associés tenus indéfiniment des dettes sociales et ceux des associés ou des tiers ayant la qualité de gérant, administrateur, président du conseil d’administration.
2) Dépôt du dossier
Après l’insertion de l’avis de constitution dans un journal d’annonces légales, la société doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Cette formalité est capitale car c’est seulement à compter de son immatriculation que la société acquiert la personnalité morale.
Pour finir les demandes d’immatriculation des sociétés au registre du commerce doivent être présentées au centre de formalité des entreprises dans le ressort duquel est situé le siège social de la société. Les artisans quant à eux sont immatriculés au registre du commerce et des métiers par l’intermédiaire de la chambre des métiers.
Le dossier de demande déposé au CFE doit obligatoirement contenir les mentions suivantes : dénomination, forme sociale, montant du capital, lieu du siège social, activités principales, durée de la société, coordonnées des dirigeants ainsi que leur nationalité et le cas échéant des personnes indéfiniment ou solidairement responsables de la société.
Après que le CFE lui a transmis la demande d’immatriculation de la société, le greffier du tribunal doit s’assurer de sa régularité et vérifier que les énonciations fournies sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires et qu’elles correspondent aux pièces justificatives et actes déposés.
Lorsque le dossier est complet, il dispose d’un délai franc d’un jour ouvrable après réception de la demande pour procéder à l’immatriculation. Lorsque le dossier est incomplet il doit dans ce même délai réclamer les renseignements et pièces manquantes, lesquels doivent lui être fournis dans les 15 jours de sa demande.
Les demandes d’immatriculation peuvent toutefois être présentées directement au greffe du tribunal de commerce ou de grande instance compétent, auquel cas le greffe conserve la demande pour la traiter et transmet sans délai le dossier au CFE compétent.
3) Insertion au BODACC
Cette formalité est à la charge du greffier du tribunal de commerce. En effet, celui-ci dans les huit jours qui suit l’immatriculation de la société, faire paraître dans le bulletin d’annonces civiles et commerciales une insertion contenant les caractéristiques de la société.
B) Existence de la société en tant que personne morale
1) Naissance de la personnalité morale
Les sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu’au jour de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Jusqu’à son immatriculation elle n’a donc pas d’existence juridique.
Les tribunaux judiciaires ont déduit :
- qu’une action en justice intentée par une société non immatriculée est irrecevable
- qu’une telle société n’a pas la capacité de contracter, de sorte que les engagements conclus en son nom sont nuls comme par exemple la souscription à une augmentation de capital
L’immatriculation fait naître le patrimoine social et permet aux dirigeants de sociétés de capitaux de retirer les fonds déposés par les apporteurs en numéraires.
C’est aussi à la date de l’immatriculation que la société acquiert la qualité de commerçant.
Il y a une reprise des actes passés pour le compte de la société en formation. En effet, une fois que la société est immatriculée sont repris par celle-ci :
- les actes passés avant la signature des statuts (actes figurent dans un état annexé aux statuts)
- les actes passés entre cette signature et l’immatriculation (actes accomplis par mandat spécial, mandat qui doit être donné dans les statuts ou dans un acte séparé par les associés)
Si les associés n’ont pas adopté une des solutions indiquées ci-dessus pour reprendre les actes passés pour le compte de la société, ils peuvent encore décider cette reprise après l’immatriculation de la société.
Attention seuls peuvent être repris les actes passés « au nom » ou « pour le compte » de la société. Il est donc indispensable d’indiquer dans les actes que le signataire agit non pour son compte personnel mais pour le compte d’une société en formation avec mention des renseignements permettant d’identifier celle-ci.
Si cette mention fait défaut, l’acte passé reste à la charge de celui qui l’a passé. Par exemple, un fondateur ayant ouvert un compte bancaire en son nom à titre provisoire en attendant la création d’une société, a été condamné à régler à la banque le solde débiteur de ce compte.
2) Durée de la société
La durée doit être déterminée dans les statuts, en aucun cas elle ne peut excéder 99 ans. Si les statuts comportent une clause prévoyant une durée supérieure, cette clause est réputée non écrite. La durée de la société court du jour de l’immatriculation de celle-ci au registre du commerce et des sociétés.
Les statuts peuvent prévoir une clause fixant une durée relativement courte (cinq à dix ans par exemple) mais pouvant être renouvelée par tacite reconduction par périodes de même durée. De même rien interdit à ce que les statuts prévoient une durée de 99 ans avec la faculté
pour chaque associé d’obtenir la dissolution de la société à l’expiration d’une période déterminée.
Avant l’arrivée du terme fixé, les associés peuvent décider de la prorogation de la société. Selon l’article 1844-6 du code civil, un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés doivent être consultés à l’effet de statuer sur la prorogation de la société.
A défaut, tout associé peut demander au président du tribunal de commerce du lieu du siège social statuant sur simple requête la désignation d’un mandataire de justice chargé de consulter les associés et d’obtenir une décision de leur part sur la prorogation de la société.
En cas de refus de prorogation par les associés, la société est dissoute de plein droit à l’expiration de sa durée.
3) Transformation de la société
C’est une opération consistant à changer sa forme juridique, par exemple transformation d’une SARL en société anonyme.
Elle n’entraîne pas la création d’un être moral nouveau, mais constitue une simple modification des statuts.
La transformation d’une société à risques limités à une société à risques illimités n’est pas interdite, mais elle ne peut être décidée qu’à l’unanimité des associés. En effet, les engagements des associés augmentent.
La transformation d’une société en société par action simplifiée doit également être décidée à l’unanimité.
Pour la transformation d’une société en société par action, l’article L 224-3 du code de commerce exige que soit nommé un commissaire à la transformation, chargé d’apprécier la valeur de l’actif social.
Effet de la transformation à l’égard des tiers : la personne morale poursuit ses activités, elle conserve ses contrats, créances et dettes.
A l’égard des associés, la transformation de la société crée des titres nouveaux. Ces titres sont seulement transformés, ils conservent les mêmes titulaires et le même droit au capital.
Ils sont simplement soumis à un régime juridique différent (par exemple seules les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières et notamment des actions).