§ 2 L’autonomie tempérée par l’existence d’un « contrôle indirect » de constitutionnalité

Il faut relativiser toute interdiction faite au juge judiciaire d’exercer un contrôle de constitutionnalité. Il existe des moyens lui permettant d’écarter une loi contraire aux exigences constitutionnelles. En effet, il peut être amené à contrôler la constitutionnalité des règlements par le biais de l’exception d’illégalité (A). En outre, lorsqu’il contrôle la conformité d'une loi à un texte international qui exprime lui-même une exigence constitutionnelle[1], il devient, nécessairement, par le biais du contrôle de conventionnalité, juge de la constitutionnalité des lois (B). Toutes ces contradictions ont amené le législateur à remédier aux limites du contrôle de constitutionnalité et à s’interroger sur la mise en place d’un contrôle par voie d’exception (C).

A.    L’exception d’illégalité prévue par l’article 111-5 du Code pénal

Le contrôle de la validité ou de constitutionnalité des règlements s’effectue, en premier lieu, lors de leur élaboration, notamment par les avis du Conseil d’Etat, ou ultérieurement, par la voie du recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. Une seconde voie est néanmoins ouverte lorsqu’un acte administratif, individuel ou réglementaire, est invoqué au cours d’un procès pénal. Dans ce cas les parties ou le ministère public peuvent soulever une exception d’illégalité, qui oblige la juridiction répressive à vérifier la validité de l’acte.

Le fondement de la compétence exorbitante du droit commun est lié à sa mission traditionnelle de « gardien des libertés individuelles » consacrée par l’article 66 de la Constitution[2]. D’origine prétorienne, la compétence des juridictions pénales a été consacrée par l’article 111-5 du nouveau Code pénal, qui a permis de mettre fin à la querelle latente entre le Tribunal des conflits[3] et la Chambre criminelle de la Cour de cassation[4]. Ainsi, le juge judiciaire peut exercer écarter un acte administratif (individuel ou réglementaire) contraire à un impératif constitutionnel, par le biais de l’exception d’illégalité prévue par l’article 111-5 du Code pénal, aux termes duquel « les juridiction pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ».

L’expression « illégalité » ne doit pas induire en erreur, il s’agit d’un contrôle validité d’un acte administratif incluant inéluctablement un contrôle de constitutionnalité. Par conséquent, les tribunaux répressifs peuvent écarter un règlement contraire à un impératif constitutionnel, comme ce fut le cas dans l’arrêt, rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le 1^er février 1990[5]. Saisie d'un pourvoi contre un arrêt, par lequel la cour d'appel d'Amiens avait condamné le dirigeant d'une de ces entreprises contestataires, la Chambre criminelle a cassé, au visa de l’article 8 DDHC et de l’article 34 de la Constitution, la décision attaquée en retenant expressément que le texte prétendument violé, l'article L. 362-1[6] du code des communes, ne contenait aucune incrimination rédigée en termes clairs et précis, et que
de ce fait, aucune peine n’aurait dû être prononcée contre le prévenu.

Elle considère, également, que les stationnements réservés sont contraires au principe d’égalité devant la loi[7] ou bien, que les textes réprimant les contraventions de petit et de grand excès de vitesse[8] violent le principe de légalité criminelle[9].

B.    L’exception d’inconventionnalité déduite de l’article 55 de la Constitution

La seconde technique, qui permet d’écarter l’application tant d’un règlement que d’une loi tient au contrôle de conventionnalité. Selon l’article 55[10] de la Constitution, les traités ou les accords internationaux, ainsi que la CESDH ont une autorité supérieure aux lois (et aux règlements). Dès 1975, le Conseil constitutionnel s’est reconnu incompétent pour exercer un tel contrôle, et a laissé, au juge judiciaire, le soin de contrôler la conventionnalité des lois[11].

Il arrive, essentiellement en procédure pénale, que la Chambre criminelle comble les insuffisances de la législation interne, en s’appuyant sur les dispositions de la CESDH. Par exemple, dans un arrêt du 10 décembre 2002[12], elle juge que « même en l'absence de texte lui impartissant un délai, la production tardive, par le procureur général, de son mémoire en demande est, en l'espèce, contraire aux principes du procès équitable, de l'équilibre des droits des parties et du délai raisonnable de jugement des affaires pénales, consacré tant par l'article préliminaire du Code de procédure pénale, issu de la loi du 15 juin 2000, que par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ».

En droit pénal, le juge judiciaire vérifie que la loi (dans ses applications concrètes) ne porte pas une atteinte excessive à l’un des droits ou libertés proclamées par la Convention et assure ainsi, au cas par cas, un contrôle de proportionnalité de même nature que celui auquel se livre la Cour de Strasbourg. Elle doit alors arbitrer entre plusieurs droits et libertés proclamés par la Convention[13]. La Cour de cassation considère, par exemple, dans l’affaire dite « des écoutes de l’Elysée », en application de l’article 10 CESDH[14], qu’une condamnation pour recel de violation de secret de l’instruction était justifiée par des impératifs de protection du droit d’autrui[15]. L’affaire a d’ailleurs été portée devant la CEDH qui estime que la condamnation des requérants s'analyse en une ingérence disproportionnée dans leur droit à la liberté d'expression et conclut donc à la violation de l’article 10[16].
 

En revanche, il est plus rare que la Haute juridiction écarte l’application d’une loi sur le fondement de la CEDH, la législation française apparaissant généralement conforme aux exigences conventionnelles.

Du reste, la Cour de cassation fait preuve de prudence dans la mesure où la plupart des droits et des principes proclamés par la Constitution le sont également dans la CESDH. Il en résulte que par le biais du contrôle de conventionnalité, les juridictions judicaires, particulièrement les juridictions pénales ont le pouvoir d’assurer un contrôle de même nature et de même ampleur que le contrôle de constitutionnalité de la loi. Par conséquent, en écartant une disposition légale, elle sanctionnerait le législateur et éventuellement le juge constitutionnel (s’il a été saisi). C’est pourquoi, elle hésitait à user de ce pouvoir. Néanmoins, une évolution semble se dessiner, la prudence naturelle de la Cour de cassation se dissipe peu à peu[17].

En effet, la Haute juridiction juge contraire au principe de légalité criminelle (article 7 CESDH)[18], au droit à un procès équitable (article 6 CESDH) et à la liberté d’expression (article 10 CESDH), l’article 38 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881 incriminant la publication ou la reproduction de « tout ou partie des circonstances d’un crime »[19], comme n’étant pas défini en des termes suffisamment clairs et précis. Elle reprend ainsi l’interprétation du principe de légalité qu’avait fait le Conseil constitutionnel, vingt ans auparavant. Mais il n’est pas certain que la Cour de cassation s’apprête à écarter toute incrimination dont la rédaction serait imprécise, dans la mesure où elle n’a rendu de décision semblable que pour les infractions de presse[20].  

Du reste, il n’est pas exclu que la France soit condamnée, sur le fondement de l’article 7, pour l’imprécision de certaines infractions relevant de la bande organisée[21].

Le juge interne n’est pas juridiquement contraint de suivre les interprétations des juges de Strasbourg, mais il y est fortement poussé par crainte d’une condamnation. En principe, les « décisions de la CEDH n’ont pas d’incidence directe, en droit interne, sur les décisions des juridiction nationales »[22]. Mais, depuis la loi du 15 juin 2000, le débat est dépassé en raison de l’admission d’un pourvoi en « réexamen »[23], suite à une décision pénale interne prononcée en violation de la CESDH et pour laquelle la France aurait été sanctionnée.

Le juge pénal contrôle, indirectement, par le biais de l’exception d’inconventionnalité, le législateur. Mais, il lui est permis de le contrôler par le biais de l’article préliminaire du Code de Procédure pénale. En effet, lorsqu’il constate qu’une réglementation particulière en contradiction avec un principe directeur de la procédure pénale, il doit opérer un choix. Il privilégiera sûrement l’article préliminaire dont les principes ont vocation à irriguer toute la procédure pénale.

C. L’introduction éventuelle d’une exception d’inconstitutionnalité par le Comité Balladur

Le débat sur l’introduction d’une exception d’inconstitutionnalité en France resurgit régulièrement. Elle permettrait aux juges ordinaires, privés de juger eux-mêmes la loi de renvoyer la question de constitutionnalité au juge constitutionnel.

Une telle réforme est généralement justifiée par la nécessité de combler le fossé séparant la France, d'autres Etats européens comme l'Allemagne, l'Italie, la Belgique ou l'Espagne disposant d'un tel mécanisme. Cela fût d'ailleurs un des motifs du projet de loi constitutionnel de 1990. Une autre justification est celle de la crainte d'un « déficit démocratique ». En effet, en privant un individu de la possibilité de soulever l'inconstitutionnalité d'une loi, l'aspect démocratique des institutions en ressort diminué. C'est pourquoi, plusieurs projets, visant à mettre en place un tel mécanisme, ont vu le jour en France. L'idée fut lancée par Robert Badinter, en 1989, et reprise par le président Mitterrand. Ce projet n'aboutit pas mais fut repris quasiment à l'identique par le comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé par le Doyen Vedel en 1993. Cependant, ce nouveau projet rencontra lui aussi l'échec. Il a fallu attendre le rapport du comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V^e République[24], dirigé par Edouard Balladur, pour que la thématique de l'exception d'inconstitutionnalité réapparaisse sur le devant de la scène.

En effet, le Comité Balladur instaure un nouvel article 61-1 qui dispose que « le Conseil constitutionnel est saisi, à la demande du justiciable,  dans les conditions fixées par une loi organique sur renvoi du Conseil d'état, de la Cour de cassation, des juridictions qui leur sont subordonnées ou de toute juridiction ne relevant ni de l'un ni de l'autre ». Ainsi, la décision du Conseil constitutionnel sera revêtue de l'autorité de la chose jugée, elle s'imposera à tous les pouvoirs publics et n’aura pas d’effet rétroactif.

Il est nécessaire que le mécanisme mis en place par le Comité Balladur soit suffisamment attractif afin d’éviter que le juge ordinaire ne lui préfère le moyen tiré de l'inconventionnalité de la loi. En toute hypothèse, si une loi a été soumise au contrôle de constitutionnalité a priori, les juges ordinaires ne pourront pas soulever d’exception d’inconstitutionnalité, il incombera au particulier d’invoquer une norme internationale pour faire échec à l'application d'une loi pourtant déclarée conforme à la Constitution. Mais, si la loi n’a pas été soumise au Conseil avant son entrée en vigueur, le justiciable pourra se prévaloir de la norme constitutionnelle ou internationale.

Toutefois, le contrôle de conventionnalité risque de se montrer toujours plus avantageux puisque le juge peut effectuer le contrôle de conventionnalité de lui-même alors qu'il devra saisir, à titre préjudiciel, au moins une juridiction, s'il estime que le moyen tiré de la violation de la Constitution, est sérieux. Dans l'hypothèse d'un filtrage par la Cour de cassation et le Conseil d'Etat, la procédure sera encore plus contraignante mais de toute évidence, ce ne sera que dans un nombre restreint de cas qu'une juridiction ordinaire éprouvera un doute sérieux quant à la constitutionnalité d'une disposition législative non soumise au contrôle préventif du Conseil.

Le juge judiciaire est lié par le droit européen, et bénéficie, à ce titre, d’un rôle majeur puisqu’il peut écarter l’application d’une loi. Du reste, il est également lié par le juge constitutionnel au travers de ses réserves d’interprétation. Elles s’adressent directement au juge judiciaire, en lui précisant sa conduite, mais encore faut-il qu’il les applique… Il joue plutôt bien le jeu, la confiance, qui règne entre les deux instances, témoigne de leur complémentarité, quant au respect des droits fondamentaux.