Les éléments de procédure communs à tous les autres cas de divorce

Les éléments

Depuis la loi du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, la procédure applicable aux divorces pour faute, pour altération définitive du lien conjugal et pour acceptation du principe de la rupture du mariage, se divise en deux parties : d’une part la phase de conciliation d’autre part l’instance proprement dite.

A. La phase de conciliation

La demande

La loi du 26 mai 2004 a apporté un certain nombre de modifications aux règles relatives à la demande principale. L’article 251 du Code civil dispose désormais que « l’époux qui forme une demande en divorce présente, par avocat, une requête au juge, sans indiquer les motifs du divorce ». La requête initiale est présentée par un avocat ; elle ne doit pas indiquer les motifs du divorce. L’article 1106 du Code de procédure civile précise que « la requête n’indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les faits à l’origine de celle-ci ». L’époux reste donc libre de choisir dans la seconde phase de la procédure le cas de divorce sur lequel il entend fonder son action.

La requête initiale comprend les demandes relatives aux mesures provisoires accompagnées d’un exposé sommaire de leurs motifs afin que le principe du contradictoire soit respecté. Il est néanmoins possible de faire une demande nouvelle à l’audience dès lors que les deux parties comparaissent. Dans le cas contraire, la nouvelle demande est impossible si elle n’a pas été préalablement notifiée à l’autre partie. Il est possible à l’époux de solliciter des mesures urgentes à condition qu’il se présente en personne sauf en cas d’empêchement dûment constaté, auquel cas le magistrat se rend à la résidence de l’époux (article 1106 du Code de procédure civile). Ces mesures urgentes peuvent consister dans l’autorisation donnée à l’époux demandeur à résider séparément, s’il y a lieu avec ses enfants mineurs (article 257 alinéa 2 du Code civil) ou dans l’organisation de mesures de sauvegarde du régime matrimonial prévues à l’article 220-1 du Code civil (article 257 alinéa 3 du Code civil).

Le nouvel alinéa de l’article 220 organise des dispositions particulières en cas de violences conjugales : « lorsque les violences exercées par l’un des époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal. Sauf circonstances particulières la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n’est pas l’auteur des violences. Le juge se prononce, s’il y a lieu, sur les modalités de l’autorité parentale et sur la contribution aux charges du mariage. Les mesures prises sont caduques si, à l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de leur prononcé, aucune requête en divorce ou en séparation de corps n’a été déposée ».

Selon l’article 1107 du Code de procédure civile, l’ordonnance rendue par le juge ne peut faire l’objet d’aucun recours.

  • La tentative de conciliation
  • Déroulement de la tentative de conciliation

Convocation

Selon l’article 1107 du Code de Procédure civile, le juge indique au bas de la requête les jour, heure et lieu auxquels il procèdera à la tentative de conciliation. L’époux défendeur est convoqué à la tentative de conciliation par le secrétaire-greffier au moyen d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, confirmée le même jour par lettre simple. Elle doit être accompagnée d’une copie de l’ordonnance et doit être expédiée quinze jours au moins avant la date de la conciliation (article 1108 alinéa 1er CPC). Cependant, le JAF peut en cas d’urgence « autoriser l’un des époux, sur sa requête, à assigner l’autre époux à jour fixe à fin de conciliation » (article 1109 CPC).

La convocation doit désormais informer l’époux non requérant qu’il doit se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat, et préciser que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter lors de l’audience le principe de la rupture du mariage (article 1108 alinéa 2).

Office du juge

Le jour de la tentative de conciliation, le magistrat commence par vérifier sa compétence (article 1110 CPC). Il rappelle ensuite les dispositions de l’article 252-4 du Code civil prévoyant que ce qui sera dit lors de la tentative de conciliation ne pourra être invoqué « pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure » (article 1110 alinéa 1er CPC). Cette disposition a pour but d’assurer une certaine sérénité et une confiance mutuelle lors de la conciliation.

Le magistrat s’entretient d’abord personnellement avec chaque époux puis avec les deux, puis invite éventuellement les avocats à la conciliation si les parties le demandent (article 252-1 à 253 du Code civil). Le juge doit entendre chacun des époux sur le principe de la rupture (article 1111 CPC) et cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences (article 252 du Code civil).

Si le défenseur ne se présente pas, le magistrat s’entretient avec l’époux présent et l’invite à la réflexion (article 252-1 alinéa 3 du Code civil). « Si l’un des époux se trouve dans l’impossibilité de se rendre au lieu indiqué, le juge peut en fixer un autre, se transporter, même en dehors de son ressort, pour entendre sur place le conjoint empêché ou donner mission à un autre magistrat de procéder à cette audition » (article 1110 CPC).

Issue de la tentative de conciliation

Lorsque le demandeur maintient sa demande, le juge a deux possibilités (article 1111 alinéa 2 du Code civil) :

  • Il rend une ordonnance par laquelle il renvoie les parties conformément à l’article 252-2 du Code civil, à une nouvelle tentative de conciliation qui pourra avoir lieu dans un délai maximum de six mois (article 252 et 252-2 du Code civil).

  • Il rend une ordonnance autorisant immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce. Dans ce cas, le juge rappelle dans son ordonnance la possibilité pour l’époux qui a présenté la requête initiale d’assigner en divorce (article 1111 alinéa 3 et article 1113 CPC). « Lorsqu’il constate que le demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les conséquences de leur divorce à l’amiable » (article 252-3 alinéa 1er du Code civil) en présentant pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce (article 252-3 alinéa 2 du Code civil).

Cas particulier du divorce accepté

Le juge peut recueillir s’il y a lieu l’acceptation des époux en vue d’un divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage (article 233 du Code civil et article 1123 du Code de procédure civile). L’acceptation recueillie par le juge n’est pas susceptible de rétractation même par la voie de l’appel (article 233 alinéa 2 du Code civil).

Lorsque l’époux qui n’a pas pris l’initiative de la demande entend faire valoir son acceptation mais s’est présenté sans avocat à l’audience de conciliation, le juge peut ordonner le renvoi de l’affaire afin de lui permettre de se faire assister d’un avocat. Il peut également informer les époux de la possibilité de formaliser l’acceptation après l’ordonnance de non-conciliation et d’introduire l’audience par requête conjointe (il s’agit de la passerelle prévue à l’article 247-1 du Code civil).

Avant le 1er janvier 2005, dans le cas particulier du divorce sur demande acceptée le juge devait, plus que tenter de concilier les époux, vérifier que chacun d’eux avait bien la volonté de divorcer (article 1134 CPC). S’i constatait le double aveu, le JAF rendait une ordonnance à cette finet renvoyait les époux à se pourvoir devant lui pour prononcer le divorce et statuer sur ses effets. L’aveu pouvait être rétracté tant que l’ordonnance du juge n’est pas définitive. L’ordonnance étant susceptible d’appel sans restriction, un époux pouvait faire appel avec le seul objectif de rétracter son aveu.

Recours

L’ordonnance de non conciliation est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification seulement sur la compétence et les mesures provisoires (article 1112 CPC).

  • Les mesures provisoires

    Il semble généralement nécessaire d’organiser la vie de la famille durant la durée de l’instance : le juge prend pour cela des mesures provisoires.

    Régime des mesures provisoires

    Régime général : le JAF est compétent pour fixer les mesures provisoires et peut le faire à n’importe quel moment de la procédure dès que cela s’avère nécessaire c’est-è-dire soit dès le dépôt de la requête initiale en cas d’urgence, soit à l’issue de la tentative de conciliation ou bien en cours d’instance.

    Pour leur détermination, le juge tient éventuellement compte des arrangements amiables que peuvent avoir conclus les époux entre eux (article 1117 du Code civil).

    Les mesures provisoires sont susceptibles d’appel dans les quinze jours de leur notification (article 1119 CPC).

    Cas particulier de l’époux placé sous régime de protection : le JAF peut être amené à prendre des mesures provisoires dans le cas particulier où un époux est placé sous un régime de protection : l’article 249-3 du Code civil, découlant de la loi du 26 mai 2004, prévoit que le juge peut prendre les mesures provisoires prévues aux articles 254 et 255 du Code civil ainsi que les mesures urgentes prévues à l’article 257.

    Objet des mesures provisoires

    Les dispositions relatives aux mesures provisoires sont désormais contenues aux articles 254 à 257 du Code civil. Elles sont fixées lors de l’audience de conciliation « en considération des accords des époux » afin d’assurer l’existence des époux et « celle des enfants jusqu’è la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée » (article 254).

    La liste des mesures que peut prendre le juge a été étendue et précisée par la loi du 26 mai 2004 (article 255). Le juge peut notamment :

  • « 1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder » ;

    • « 2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation » ;

    • « 3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux » ;

    • « 4° Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation » ;

    • « 5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels » ;

    • « 6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes » ;

    • « 7° Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire » ;

    • « 8° Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial » (pour la résidence secondaire ou le mobilier du ménage par exemple). Seuls les biens communs et les biens indivis peuvent faire l’objet d’une telle mesure (exception faite des biens propres) ;

    • « 9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux » ;

    • « 10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager ».

    Le juge peut également prescrire des mesures urgentes, dès le dépôt de la requête initiale. Elles supposent qu’il existe un danger physique ou pécuniaire pour le requérant ou ses enfants.

    Elles ont pour objet d’autoriser l’époux demandeur à résider séparément, éventuellement avec ses enfants mineurs (article 257 du Code civil). Si le danger est pécuniaire, la décision consistera en une mesure conservatoire telle l’apposition de scellés.

    Concernant les mesures provisoires, avant le 1er janvier 2005, elles prenaient fin :

    • soit à l’issue d’un délai de six mois si les époux ne poursuivaient pas l’instance,

    • soit éventuellement lorsque la demande en divorce était définitivement rejetée,

    • soit elles évoluaient jusqu’au prononcé du divorce qui réglait alors les effets définitifs de la séparation des époux.

      La loi du 26 mai 2004 et les décrets d’application ont largement modifié les dispositions relatives à la durée de validité des mesures provisoires.

    L’article 1113 du Code de procédure civile prévoit désormais que les mesures provisoires sont valables 30 mois et non plus six. Ainsi, elles sont valables de l’ordonnance de non-conciliation jusqu’è l’expiration du délai prévu pour satisfaire aux conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal (2 ans). Les mesures deviennent caduques à l’expiration du délai de 30 mois mais également en cas de réconciliation des époux.

    L’article 1112 du Code de procédure civile prévoit que l’ordonnance de non-conciliation, et par conséquent les mesures provisoires, sont susceptibles d’appel dans les quinze jours de leur notification.

    Le JAF peut également modifier, supprimer ou compléter les mesures provisoires en cas de survenance d’un fait nouveau et ce, jusqu’au dessaisissement de la juridiction (article 113 CPC).

    B. L’instance proprement dite

    L’assignation

    L’assignation doit être délivrée par l’époux requérant dans un délai de trois mois à compter de l’ordonnance de non-conciliation (article 1113 alinéa 1er). Mais il est possible aux époux de présenter une requête conjointe immédiatement après l’ordonnance de non-conciliation.

    L’introduction de l’instance peut s’effectuer par assignation ou requête conjointe. En cas de divorce accepté, notamment quand les époux s’accordent après l’ordonnance de non-conciliation sur le prononcé d’un divorce sans considération des faits à l’origine de la rupture, la requête conjointe est alors obligatoire.

    L’article 257-1 du Code civil prévoit que suite à l’ordonnance de non-conciliation, « un époux peut introduire l’instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute ». Il n’est pas possible de faire une demande subsidiaire.

    La loi du 26 mai 2004 a introduit une section intitulée « Des modifications du fondement d’une demande en divorce » comprenant les articles 247, 247-1 et 247-2 du Code civil. Le nouvel article 247 dispose que les « époux peuvent à tout moment de la procédure demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel en leur présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci ». Il est donc possible de passer de n’importe quel type de divorce à un divorce par consentement mutuel, quel que soit le stade de la procédure, à condition que les époux montrent leur accord par la présentation d’une convention réglant les conséquences du divorce. De même, ils peuvent passer à tout moment d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute à un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage dès lors qu’ils sont d’accord sur le principe du divorce (article 247-1 du Code civil).

    Avant le 1er janvier 2005, le principe était que la demande principale ne pouvait être modifiée dans son fondement. Il était en principe interdit au demandeur de changer de cas de divorce en cours d’instance. S’il souhaitait modifier sa demande, le demandeur devait reprendre la procédure à son point de départ. Cependant il existait une « passerelle » prévue par l’ancien article 246 du code civil, qui permettait de passer de n’importe quel type de divorce à un divorce sur requête conjointe dès lors que les époux manifestaient leur accord. L’époux demandeur pouvait également substituer en cours d’instance et même en appel une séparation de corps à la demande en divorce mais l’inverse était impossible.

    Les demandes reconventionnelles

    Avant que la loi du 26 mai 2004 n’entre en application, le défendeur pouvait répliquer à une demande principale par une demande reconventionnelle visant à faire reconnaître un partage des torts. L’époux défendeur pouvait également faire une demande reconventionnelle à n’importe quel moment y compris pour la première fois en appel, c’est-è-dire tant qu’il n’y avait pas de décision passée en force de chose jugée. De même, un époux défendeur à une demande en séparation de corps pouvait présenter une demande reconventionnelle en divorce (article 297 du Code civil). Une demande principale fondée sur la faute donnait la possibilité au défendeur de faire une demande reconventionnelle fondée sur le divorce pour faute mais pas sur le divorce pour rupture de la vie commune (article 241 du Code civil), ni sur demande acceptée. A une demande pour rupture de la vie commune, le défendeur pouvait répliquer par une demande reconventionnelle pour faute (article 241 et 245 du Code civil).

    En vertu de la loi du 26 mai 2004, l’article 257-1 du Code civil, suite à l’ordonnance de non-conciliation, « un époux peut introduire l’instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute ». Lorsque l’acceptation des époux sur le principe de la rupture sans considération des faits à son origine a été constatée lors de l’audience de conciliation, selon les formes requises, le divorce ne peut être prononcé sur un autre fondement que celui de l’article 233.

    Mais l’article 247 du Code civil prévoit la possibilité pour les époux, à tout moment de la procédure, de demander au juge de constater leur accord afin que soit prononcé leur divorce par consentement mutuel à condition de lui présenter une convention réglant les conséquences du divorce.

    L’article 247-1 du Code civil prévoit la possibilité pour les époux, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce a été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, de demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

    Enfin l’article 247-2 du Code civil prévoit que lorsque, dans le cadre d’une instance introduite pour altération définitive du lien conjugal, le défendeur demande reconventionnellement le divorce pour faute, le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande.

    L’ordre d’examen des demandes principales et reconventionnelles est prévu par l’article 246 alinéa 1 du Code civil : si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute. Si cette demande est accueillie, le divorce est prononcé aux torts exclusifs du conjoint. S’il rejette la demande en divorce pour faute, il statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 246 alinéa 2 du Code civil). Il examine si les conditions de l’article 238 sont réunies c’est-à-dire la durée de séparation des époux en cas de demande au titre de l’altération définitive du lien conjugal. Si la demande reconventionnelle est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, le divorce est prononcé de droit, quelle que soit la durée de la séparation. Lorsque la demande reconventionnelle en séparation de corps répond à une demande principale en divorce, l’article 297-1 du Code civil prévoit que « le juge examine en premier lieu la demande en divorce. Il prononce celui-ci dès lors que les conditions en sont réunies. A défaut, il statue sur la demande en séparation de corps. Toutefois, lorsque ces demandes sont fondées sur la faute, le juge les examine simultanément et, s’il les accueille, prononce à l’égard des deux conjoints le divorce aux torts partagés ».

    Les fins de non-recevoir

    Le défendeur peut invoquer la dissolution antérieure du mariage ou sa nullité.

    Le divorce antérieur devenu définitif est également une fin de non-recevoir même si elle a pour objet de faire reconnaître les torts du conjoint.

    Le décès de l’un des époux est une fin de non-recevoir tant que le divorce n’est pas devenu définitif. En effet, l’action en divorce est éteinte par le décès de l’un des époux. Les héritiers ne peuvent pas poursuivre une action qui aurait été intentée par leur auteur.

    La demande introductive d’instance est également irrecevable si elle ne comporte pas une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux (article 257-2 du Code civil). L’exception d’irrecevabilité doit être invoquée avant toute défense au fond. Elle ne peut être soulevée d’office par le juge dans la mesure où elle ne constitue pas une exception d’ordre public.

    Le divorce du majeur protégé

    L’incapable majeur ne peut divorcer par consentement mutuel, ni pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

    L’incapable majeur demandeur à l’action en divorce:

    Pour le majeur en tutelle, la demande est présentée par le tuteur du majeur avec l’autorisation du conseil de famille s’il a été institué ou du juge des tutelles et l’avis du médecin traitant (article 249 alinéa 1er du Code civil).

    Le majeur en curatelle agit lui-même assisté de son curateur (article 249 alinéa 2 du Code civil).

    En ce qui concerne le majeur sous sauvegarde de justice, la demande ne peut être présentée qu’après organisation d’une tutelle ou d’une curatelle (article 249-3 du Code civil).

    L’incapable majeur défendeur à l’action en divorce autre que par consentement mutuel :

    Si l’époux contre lequel la demande en divorce est formée est en tutelle, l’action est exercée contre le tuteur (article 249-1 du Code civil).

    S’il est en curatelle, il se défend lui-même avec l’assistance de son curateur.

    Pour le majeur sous sauvegarde de justice, la règle est la même que si l’époux est demandeur, l’organisation de la tutelle ou de la curatelle est indispensable (article 249-3 du Code civil).

    Un tuteur ou un curateur ad hoc sera nommé si le conjoint exerçait jusque lè cette fonction (article 249-2 du Code civil).

    La preuve

    La preuve incombe à l’époux demandeur, qu’il soit principal ou reconventionnel. Cela s’applique en réalité uniquement pour le divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal.

    L’article 259 du Code civil prévoit que la preuve est libre : attestations, constat d’huissier (il peut être nécessaire pour constater l’adultère mais doit être réalisé dans le respect de la vie privée de chacun des époux), lettres missives, témoignages, aveu…

    Dans toutes les procédures de divorce, le juge peut ordonner une enquête sociale (articles 373-3-12 alinéa 1er et 1072 CPC).

    Il existe des restrictions au principe de la liberté de la preuve :

    La première réside dans l’article 259-1 du Code civil qui dispose qu’un élément de preuve obtenu par fraude ou violence ne peut être versé aux débats ;

    La seconde restriction est inscrite dans l‘article 259-2 du Code civil qui rappelle que la production des constats ne doit pas se faire au mépris du respect de la vie privée ;

    La troisième restriction importante réside dans l’article 259 du Code civil qui prévoit que « les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps ». Cette interdiction est fondée sur des considérations morales.

    L’article 244 du Code civil dispose enfin que « la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. Le juge déclare alors la demande irrecevable. Une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande ».

    Le jugement de divorce

    S’il rejette la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités d’exercice de l‘autorité parentale (article 258 du Code civil).

    Les décisions relatives au divorce sont rendues publiquement en vertu de l’article 1074 CPC. Cependant, « les débats sur la cause, les conséquences du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publics » (article 248 du Code civil).

    Lorsqu’il s’agit d’un divorce pour faute, les époux peuvent demander expressément au JAF de ne pas prononcer les torts et les griefs.

    Le jugement de divorce est constitutif. Il dissout le lien du mariage et donne aux époux un nouvel état celui de conjoint divorcé.

    La publicité écrite consiste dans la mention du divorce d’une part en marge de l’acte de mariage des époux, d’autre part en marge des actes de naissance de chacun d’eux.

    Les voies de recours

    Excepté pour le divorce par consentement mutuel, tout jugement prononçant ou rejetant le divorce susceptible d’appel et la décision rendue en appel pourra faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

    Les époux peuvent renoncer aux voies de recours par acquiescement au jugement.

    Les effets du jugement de divorce sont suspendus jusqu’à l’épuisement des voies de recours ou à défaut jusqu’à l’expiration des délais de recours mais cet effet suspensif ne s’applique pas aux décisions portant sur l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises au titre de l’article 255 du Code civil.

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