Divorce par consentement mutuel

Le droit nouveau

Depuis le 1er janvier 2005, date d’entrée en vigueur de la réforme du divorce, il n’existe plus qu’une seule procédure de séparation à l’amiable : le divorce par consentement mutuel. Comme par le passé, il s’adresse aux couples qui sont d’accord à la fois sur le principe de la rupture et sur ses conséquences.
La procédure est désormais simplifiée, une seule audience est désormais nécessaire pour que le divorce soit prononcé. En effet, le divorce par consentement mutuel n’implique plus qu’une seule comparution et une seule audience, au cours de laquelle le juge reçoit les époux et prononce le divorce, tout en homologuant la convention de divorce.
(Avant l’ancien article 231 ménageait aux époux un délai de réflexion. Dans le cadre de l’ancien divorce sur requête conjointe, les époux devaient présenter une requête initiale à laquelle étaient joints une convention temporaire et un projet de convention définitive).
Il s’ensuit fort logiquement que la convention portant règlement complet des effets du divorce doit être accompagnée de l’état liquidatif du régime matrimonial, dès le dépôt de la requête.
Deux conséquences essentielles résultent donc du nouveau régime : l’absence de mesures provisoires et la nécessité pour les parties, dès le dépôt de la requête, de joindre l’état liquidatif de leur régime matrimonial. Ce dernier devra impérativement être joint à la convention de divorce et être déposé en même temps que la requête ou bien indiquer (et justifier) qu’il n’y a pas lieu à liquidation du régime matrimonial.
L’ensemble devra être complet dès le dépôt de la requête au greffe. A défaut la requête risquerait de ne pas se trouver enregistrée par les services du greffe du juge aux affaires familiales (JAF) ou le JAF pourrait déclarer lors de l’audience la requête irrecevable.

Particularité de procédure

Par application de l’article 1070 alinéa 3 du Code de Procédure Civile, le JAF territorialement compétent peut être au choix des parties « celui du lieu où réside l’une ou l’autre ».
S’agissant d’une procédure sur requête conjointe, les époux peuvent décider de ne faire choix que d’un avocat ou même de deux avocats (article 250 du Code civil), l’un des deux avocats pouvant assurer la postulation pour le compte des deux époux ce qui constitue encore une simplification pour celui qui demeure hors le ressort du juge saisi (article 1090 4° du Code de Procédure Civile).
Enfin la règle selon laquelle la procédure de divorce par consentement mutuel ne pouvait être engagée moins de six mois après la célébration du mariage a été supprimée. Il n’y a donc pas de durée minimale du mariage pour la rupture par consentement mutuel.
Cependant, le jugement de divorce peut être reporté si le juge estime que les intérêts d’un époux ou des enfants sont insuffisamment préservés.Rédactions d’actes

Précisions de forme

La requête en divorce et la convention de divorce doivent contenir les différentes indications et mentions visées à l’article 1090 du Code de Procédure Civile.
Elles doivent être signées et datées des parties et des avocats et contenir certaines mentions telles que les noms, prénoms, professions, résidence, nationalité, date et lieu de naissance etc.

Précisions de fond

La loi n’impose pas de formalisme particulier si ce n’est que les époux conviennent du principe même du divorce mais également de la totalité de ses conséquences (mesures accessoires entre époux et pour les enfants sur la liquidation du régime matrimonial et sur une éventuelle prestation compensatoire).
En pratique, les avocats (ou un seul avocat en cas d’avocat commun) rédigent des clauses rubrique par rubrique qui permettent de formaliser l’accord des époux et qui se rapportent aux points suivants :

  • la résidence séparée des époux ;
  • l’autorité parentale sur les enfants;
  • la résidence des enfants avec à défaut d’accord des périodes de droit de visite pour l’autre parent, ou en cas de résidence en alternance, des temps passés chez la mère et chez le père ;
  • la pension alimentaire éventuelle pour la contribution et l’entretien des enfants ;
  • l’autorisation éventuelle donnée par le mari pour que l’épouse continue à porter le nom de famille ;
  • la liquidation du régime matrimonial ;
  • le sort des donations et avantages matrimoniaux ;
  • la date des effets du divorce ;
  • la fiscalité (au titre de l’impôt sur le revenu des taxes foncières et des taxes d’habitation éventuelles) ;
  • les dépens et frais d’avocat(s).

Procédure et office du juge

Une fois l’audience fixée, le greffe convoque les deux époux par lettre simple envoyée quinze jours au moins avant l’audience.
La comparution des époux lors de cette unique audience est obligatoire puisque le juge se devra de vérifier que « la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé » (article 232 du Code civil).
Le juge ne leur demandera pas quelles sont les raisons pour lesquelles le divorce est sollicité mais il s’assure simplement du plein et entier accord des époux pour que le divorce soit prononcé et de la parfaite connaissance des époux de toutes les conséquences de leur choix qui doivent être librement acceptées.
Les deux époux doivent donc obligatoirement comparaître, et le juge doit s’entretenir avec eux séparément puis il les réunit. Il lit ensuite les dispositions de la convention de divorce qui lui est soumise et pour laquelle l’homologation est demandée.
Il va contrôler le consentement des époux et « s’il a acquis la conviction que des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences » (article 234 du Code civil).
Le consentement en matière de divorce par consentement mutuel se voit appliquer les dispositions du droit contractuel. Il doit être libre et sérieux. Le juge vérifie la liberté du consentement qui suppose que la volonté de chaque époux n’a pas été viciée par dol, violence ou erreur. Il faut ainsi éviter que le consentement d’un époux ne soit obtenu au moyen de pressions exercées par l’autre conjoint, par un membre de la famille ou par l’entourage.
Le juge dispose également d’’une faculté d’appréciation sur le contenu de la convention puisqu’il doit s’assurer qu’elle préserve suffisamment les intérêts des époux ou des enfants (article 232 du Code civil). Par exemple, l’article 278 du Code civil précise ainsi s’agissant d’une prestation compensatoire fixée par convention, que le juge refuse d’homologuer celle-ci si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux.
Les articles 250-2 et 250-3 du Code civil issus de la réforme de 2004 tirent les conséquences du refus d’homologation au cours de la comparution. En cas de refus d’homologation, le juge peut homologuer les mesures provisoires que s‘accordent à prendre les époux et une nouvelle convention devra être présentée dans un délai de six mois.
Toutefois, en pratique, les moyens limités dont dispose le JAF, surtout dans le cadre de la comparution unique, laissent peu de place à un contrôle véritable. Le rôle des avocats s’en trouve ainsi singulièrement renforcé depuis la réforme de 2004 qui a supprimé la deuxième comparution et la période préalable à l’audience pendant laquelle la convention devait être élaborée.
Le juge appréciera les intérêts des enfants tant sur la plan pécuniaire que relationnel en se référant aux critères traditionnels (âge, besoins matériels et éducatifs, disponibilité des parents, existence d’un entourage familial).
Le juge contrôle les intérêts de chacun des époux c’est-à-dire tous les éléments pécuniaires, aussi bien la prestation compensatoire que l’état liquidatif du régime matrimonial. Cet examen peut s’avérer délicat, car par exemple une répartition inégalitaire des biens peut trouver son fondement dans la cause secrète du divorce qui par essence ne relève pas de la connaissance du juge. La convention peut ainsi ne pas comporter de prestation compensatoire, ce qui peut justifier un refus d’homologation dans certains cas, notamment au regard de la faiblesse des revenus d’un des époux.

Prononcé du divorce et conséquences

Si la convention est suffisamment claire et complète, et qu’elle reflète la volonté des parties, alors le juge prononce le divorce. La date du jugement de divorce sera en principe la date de l’audience. La voie de recours ouverte aux époux à l’encontre du jugement qui prononce le divorce par consentement mutuel est le pourvoi en cassation ouvert pendant quinze jours à compter du prononcé de la décision (article 1103 du Code de Procédure Civile).
Mais si le juge considère que la convention ne reflète pas la volonté des parties, qu’elle méconnaît les intérêts des enfants ou d’un époux, il peut refuser de prononcer le divorce.
Dans ce cas, le juge rend une ordonnance spéciale d’ajournement obligatoirement motivée et ajourne sa décision sur le prononcé du divorce jusqu’à la présentation d’une nouvelle convention, laquelle doit intervenir avant l’expiration d’un délai de six mois (article 1100 du Code de Procédure Civile). Il statue également sur les mesures provisoires qui s’appliqueront dans l’attente de la régularisation de la procédure. Les parties peuvent faire appel de l’ordonnance de refus d’homologation dans un délai de quinze jours.

Les articles du code civil

Article 230 : « Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce ».
Article 231 : « Le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».

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