Les contrats de vente et d'achat d'espace publicitaire
Ces contrats mettent en relation trois parties : l’annonceur souhaitant diffuser une publicité pour sa marque, service ou produit, le support, qui vend des espaces publicitaires à l’annonceur, et l’agence de publicité, intermédiaire entre l’annonceur et le support, qui aide le support à trouver des clients et les annonceurs à trouver des supports.
L’achat peut également se faire directement entre l’annonceur et le support. C’est souvent le cas sur internet.
Ces contrats sont régis par la « loi Sapin » du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.
Tout d’abord, de façon générale, cette loi impose à tous les professionnels de la publicité, d’établir des tarifs pour les annonceurs les informant sur les prix et conditions de vente pratiqués.
Ensuite, l’agence de publicité, dans son rôle d’intermédiaire, n’agit qu’en tant que mandataire. Ce mandat, doit faire l’objet d’un contrat écrit et doit préciser avec détails, les prestations et conditions de la rémunération du mandataire.
En cas d’absence d’intermédiaire, donc quand l’achat d’espace est directement réalisé par l’annonceur, les dispositions précédentes de la loi Sapin ne s’appliquent pas, et on applique le droit commun des contrats.
Avec le développement d’internet, on a assisté à l’arrivée d’un nouvel espace publicitaire (CA Rennes, 31 mars 2000 : un site web peut être qualifié d’espace publicitaire). L’article 27 de la loi dispose que les dispositions du chapitre 2, « prestations et publicité », s’appliqueront « quel que soit le lieu d’établissement de l’intermédiaire dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d’une entreprise française et qu’il est principalement reçu sur le territoire français ». Il y a donc ici deux conditions.
- La loi Sapin et internet.
Conditions tenant au siège social de l’entreprise :
Par rapport au message publicitaire sur internet, l’entreprise bénéficiaire de la campagne de publicité doit être une entreprise française.
On suppose donc que l’achat par une entreprise étrangère, pour ses produits, d’un espace sur un site internet français ne tomberait pas sous le coup de cette loi.
Par conséquent, l’agence de publicité, intermédiaire de la vente, ne serait pas considérée comme le mandataire de l’annonceur.
Conditions tenant au territoire de réception du message publicitaire :
La loi Sapin s’applique aux messages publicitaires principalement reçus en France. Mais il est difficile d’apprécier quantitativement le fait qu’un tel message ait été plus reçu dans un pays que dans un autre. En effet, un message publicitaire diffusé sur un espace internet publicitaire par une entreprise française, peut être lu et reçu dans le monde entier.
Ce critère n’est donc pas adapté pour un réseau tel qu’internet. Cependant, après un développement rapide de ce média, la technique de la traçabilité de l’information s’est également développée. Par celle-ci, un message reçu en France peut être constaté. En outre, la loi Sapin s’applique à un message qui ne serait pas en français ou qui viserait un autre pays.
- Le contrat d’achat d’espace publicitaire.
Quand la loi Sapin trouve à s’appliquer en matière d’achat d’espace publicitaire sur internet, le contrat de mandat devra respecter les dispositions de cette loi, quant au contenu et aux obligations des cocontractants.
L’article 20 de la loi a fixé le contenu du contrat de mandat. Celui-ci doit mentionner les conditions de la rémunération du mandataire avec le détail des prestations.
Les obligations des parties :
Le mandataire : Il est soumis à deux obligations. Tout d’abord, il a une obligation de loyauté. En effet, la loi Sapin interdit au mandataire, de recevoir d’autre paiement que celui qui est versé par son mandant, pour la rémunération de l’exercice de son mandat, ni aucune rémunération ou avantage quelconque de la part du vendeur. Ensuite, il a une obligation de reddition des comptes : en droit commun, cette obligation se manifeste par une obligation d’informer le mandant de l’accomplissement de sa mission et de restituer à ce dernier les sommes reçues en vertu de sa procuration. Cette obligation générale a été transposée par le législateur, qui précise que le vendeur d’espace publicitaire en qualité de support ou de régie rend compte directement à l’annonceur, dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire, des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées.
Il doit également rendre compte à l’annonceur des différentes modifications intervenues.
Le mandant : Il est tenu, à l’égard des tiers, d’exécuter les engagements contractés par son mandataire. C’est le principe de représentation. Mais, il n’est pas tenu par les actes du mandataire qui excèderaient le mandat qui lui a été donné.
Ensuite à l’égard du mandataire, le mandant doit régler la rémunération du mandataire et le rembourser des avances et frais qu’il aura faits dans le cadre de l’exécution du mandat.
Le support : Il doit communiquer son barème de prix et ses conditions de vente. De plus, il doit faire figurer sur la facture délivrée à l’annonceur « tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit » et, enfin, il doit communiquer directement sa facture de vente à l’annonceur, même si la prestation est réglée par l’intermédiaire.
Sur internet, conformément à la loi Sapin, la rédaction d’un mandat d’espace publicitaire, doit être réalisé dans le respect de règles particulièrement contraignantes dans un domaine où les intervenants ont plusieurs rôles (fournisseurs d’accès, concepteurs de sites…)
Hors du cadre de la loi Sapin, il n’est pas nécessaire d’insérer l’achat d’espace publicitaire dans le cadre juridique contraignant d’un mandat réglementé. D’autres formes pourront être envisagées tels que le contrat de commissionnaire, le contrat de courtage, le contrat d’achat/vente…
- Le contrat de régie publicitaire.
Ce contrat s’inscrit dans un cadre légal (loi Sapin et mandat du code civil). Il a pour objet de mettre à charge du régisseur l’obligation de prospecter, de recueillir et de promouvoir par tous les moyens à sa convenance, la publicité à insérer sur le support, de la facturer et d’encaisser le montant auprès des annonceurs et de tout agent intermédiaire, aux termes et conditions définis par le contrat. En général, le régisseur de publicité intervient en tant que mandataire.
Cependant, ce mandat ne fait l’objet d’aucune réglementation contraignante particulière et relève des seules dispositions du Code civil.
La jurisprudence analyse ce contrat de régie comme un mandat d’intérêt commun, donc comme un contrat par lequel, chaque partie souhaite voir sa clientèle augmenter en même temps que ses profits.
Au regard de la qualification juridique de ce contrat, le régisseur peut se voir allouer des dommages et intérêts en cas de révocation, sans motif légitime, du contrat de régie publicitaire par le support. De plus, le support peut être condamné en cas de non respect d’une clause d’exclusivité du contrat de régie.
La régie de publicité est généralement l’intermédiaire exclusif du support qui souhaite vendre des espaces publicitaires. Le contrat doit être exclusif pour éviter qu’une entreprise ne se prévale de la qualité de régisseur pour refuser le régime du mandat lorsqu’elle agit cependant comme intermédiaire.
C’est le même schéma pour la régie publicitaire sur internet. Le contrat de régie publicitaire est conclu pour un ou plusieurs sites internet. S’il reste le mandataire des titulaires de sites internet qui composent le bouquet, le régisseur a un rôle fondamental, puisque c’est lui qui va bâtir le support.
Les obligations des parties :
Le régisseur s’engage à prospecter les annonceurs potentiels.
Le titulaire du site a une obligation d’information du régisseur assez étendue. Cela s’explique par la nécessité d’une meilleure connaissance possible par le régisseur et les annonceurs, du site sur lequel ces derniers insèrent leurs publicités.
Cette spécificité du contrat de régie en ligne s’explique par le caractère évolutif du site web et par les difficultés inhérentes à la certification des mesures d’audience des sites.
L’éditeur du site internet a lui pour obligation de mentionner l’identité de son régisseur. En effet, la règle générale oblige le support presse à imprimer dans le corps de la publication une mention relative aux coordonnées de son régisseur.
La durée du contrat de régie de publicité :
Ici, les parties sont libres de se soumettre à une durée déterminée ou indéterminée.
Les clauses financières :
Le tarif de la publicité est déterminé, selon des calculs, en fonction de la durée de l’insertion et de l’audience du site.
Pour ce qui est de la commission du régisseur, le partage entre l’éditeur et le régisseur des revenus publicitaires provenant d’annonceurs ou d’intermédiaires est toujours calculé sur le montant net encaissé, donc sur le montant brut facturé en fonction de la grille tarifaire, duquel sont soustraites les éventuelles réductions du montant facturé au client lié à un escompte de volume ou de fréquence, ainsi que toute remise à un intermédiaire, particulièrement à une agence de publicité ou à une centrale d’achat d’espace.
Les frais de réalisation de la publicité sont, quant à eux, généralement à la charge de l’annonceur.