A - Des conditions propres à la qualité des cocontractants

La lettre de la loi protège, de façon explicite, le consommateur ou le non-professionnel en tant que cocontractant dans une convention avec un professionnel. Aussi faut-il préciser les contours de ces différentes notions eu égard au droit communautaire (1) et au droit interne (2).

1) Les notions de « consommateur» et « professionnel » en droit communautaire

Selon les termes de l’article 2 b) de la directive communautaire du 5 avril 1993, le consommateur est défini comme « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnel ». De même, l’article 2 c) désigne comme professionnel « toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu’elle soit publique ou privée».

Par ailleurs, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a réaffirmé à maintes occasions que la définition du consommateur s’appliquait exclusivement aux personnes physiques (CJCE, 22 novembre 2001, Aff. C-541/99 et C-542/99, Cape Snc c/ Idealservice Srl et Idealservice MNRE Sas c/ OMAL Srl).

Aussi, il apparaît que le droit communautaire vise expressément une protection a minima relative au consommateur. Toutefois, le droit français se distingue en préférant une protection plus large, étendue au « non-professionnel ».

2) Les notions de « consommateur » et « non professionnel » en droit français

En droit français, le consommateur agit à des fins domestiques, et le non-professionnel - figure intermédiaire entre le professionnel et le consommateur – peut être considéré comme le professionnel qui sort de son domaine d’activité, « quand il se trouve dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur » (Cass. Civ1. 28 février 1987).

Ainsi, les juges vont apprécier le critère dit du « lien direct ». Selon un arrêt de 1995, il convient d’évaluer si la convention entretient « un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant » (Cass. Civ1. 24 février 1995). En effet, le cas échéant, le cocontractant ne pourra se prévaloir de la protection accordée au « non-professionnel ».

Enfin, la Cour de cassation a admis qu'une clause pouvait être déclarée abusive à l'égard d'une personne morale. En effet, en 2005, la première chambre civile statue en ces termes : «si, par un arrêt du 22 novembre 2001, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit: «la notion de consommateur, telle que définie à l'article 2, sous b) de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement les personnes physiques», la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives » (Cass. Civ1. 15 mars 2005).

Cependant, « une société commerciale n’est ni un consommateur, ni un non-professionnel : les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la Consommation, selon lesquelles sont réputées non écrites, parce qu’abusives, certaines clauses des contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services conclus entre sociétés commerciales » (Cass. Civ1, 11 décembre 2008).

L’introduction d’un régime de clauses abusives dans les relations entre « partenaires commerciaux » à l’article L 442-6 I 2° du Code de Commerce

Aux termes de l’article L 442-6 I 2° du Code de Commerce, le professionnel qui « soumet ou tente de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », engage sa responsabilité. On peut constater une certaine similitude quant à la rédaction des articles L 442-6 I 2° du Code de Commerce et L 132-1 du Code de la Consommation. Ce rapprochement textuel met en exergue l’introduction d’un mécanisme de protection contre les clauses abusives dans les contrats entre professionnels ; une protection qui jusqu’ici était aux cocontractants non-professionnels (ou consommateurs).

Toutefois, ce régime ne prévoit pas de présomption d’abus, il revient donc à la partie qui s’estime lésée de caractériser en quoi la clause se révèle abusive.