§ 1 Les conséquences des lois non soumises à son contrôle

Les lois prises en matière pénale suscitent souvent de vifs débats à l’Assemblée, en raison du caractère attentatoire aux libertés qu’elles peuvent engendrer. L’opposition saisit la plupart du temps le Conseil constitutionnel mais il arrive qu’une loi passe entre les mailles de son filet si bien qu’une loi potentiellement inconstitutionnelle pourrait être maintenue dans l’ordre juridique (A). Le recours à la Convention européenne par les juges judiciaires ou par la Cour elle-même peut pallier ces difficultés (B), liées pour la plupart à la nature du contrôle de constitutionnalité (C).

    A. Le maintien contestable de lois inconstitutionnelles

La plupart des lois, en matière pénale, sont soumises au contrôle du Conseil constitutionnel. Pourtant, certaines lois, ayant fait l’objet d’un consensus politique, en ont été dispensé, ce qui suscite des interrogations sur le maintien de lois éventuellement inconstitutionnelles.

Par exemple, les quatre lois du 22 juillet 1992, à l’origine du Nouveau Code pénal, n’ont pas été déférées au Conseil, la réforme ayant fait l’objet d’un large consensus devant le Parlement (la majorité à l’Assemblée et au Sénat n’avait pas les mêmes orientations) [1]. Certains aspects de la procédure pénale pourraient par conséquent, s’avérer inconstitutionnels[2].

De même, la loi sur la sécurité quotidienne[3] a été dispensée du contrôle constitutionnalité en raison de l’approbation générale dont elle avait fait l’objet. Du reste, adoptée à la suite des attentats du 11 septembre 2001, elle a suscité beaucoup d’interrogations.

En effet, le gouvernement y avait introduit, par voie d’amendements, lors de la discussion du projet de loi, un dispositif de lutte contre le terrorisme autorisant les fouilles de véhicules, les perquisitions sans le consentement de la personne dans le cadre d’une enquête préliminaire et celles de nuit dans les locaux (hors les locaux d’habitation). Or, les dispositions relatives aux fouilles de véhicules, aux contrôles d’identité et aux perquisitions pouvaient porter atteinte à la liberté individuelle, dont l’autorité judiciaire est garante, en vertu de l’article 66 de la Constitution. Traditionnellement, le Conseil constitutionnel exige que les fouilles de véhicules soient entreprises dans le cadre de la recherche d’auteurs d’infraction et qu’elles soient autorisées au préalable par l’autorité judiciaire[4], précisément par un magistrat du siège[5]. La loi sur la sécurité quotidienne ne prévoyait que les réquisitions du procureur et leur exécution par un officier de police judiciaire et donc ne garantissait pas l’intervention d’un magistrat du siège. Par conséquent, la liberté individuelle n’était plus sous la protection de l’autorité judiciaire.

Mme Bück avançait l’idée selon laquelle le législateur semblait avoir confondu les exigences tirées de la jurisprudence relative aux contrôles d’identité[6] avec celles relatives aux fouilles de véhicules[7], plus contraignante. Pourtant, elle ajoute, que si le Conseil avait été saisi de cette loi, il ne l’aurait sûrement pas déclarée inconstitutionnelle en raison du caractère provisoire des dispositions (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003) et des circonstances exceptionnelles tirées de la lutte contre le terrorisme. En effet, déjà en 1985, le Conseil constitutionnel avait tenu compte de circonstances exceptionnelles[8] et avait légitimé l’instauration de régimes spéciaux en matière de terrorisme[9] ou de trafic de stupéfiants[10].

Ces interrogations permettent d’envisager les alternatives offertes au juge judiciaire pour pallier l’inconstitutionnalité de lois déjà entrées en vigueur. La Cour de cassation pourrait toujours confronter les nouvelles dispositions du Code de procédure pénale à l’article préliminaire du même code[11] qui garantit, dans des termes équivalents à ceux posés par le Conseil constitutionnel, la protection judiciaire de la liberté individuelle[12].

En outre, la même loi modifiait l’article 706-54 du Code de procédure pénale relatif à l’inscription sur le fichier national automatisé des empreintes génétiques, en étendant l’inscription, initialement prévue pour les auteurs d’infractions sexuelles, aux crimes d'atteintes volontaires à la vie de la personne, de torture et actes de barbarie, de violences volontaires, aux crimes de vols, d'extorsions et de destructions, dégradations et détériorations, aux crimes constituant des actes de terrorisme prévus par les articles 421-1 à 421-4 du Code pénal. Il est regrettable qu’une telle législation n’ait pas été soumise à l’appréciation du Conseil constitutionnel, car au nom de la préservation de l’ordre public, les atteintes aux libertés que les fichiers informatiques peuvent susciter, laissent une fois de plus, planer un doute sur la constitutionnalité de la loi.

Du reste, la Cour européenne n’est pas hostile au fichage des empreintes génétiques[13]. Les fichiers automatisés constituent une atteinte nécessaire aux libertés dans la mesure où ils permettent de retrouver, à partir d’échantillons répertoriés précédemment, les auteurs d’infractions. Par contre, il lui a été soumis, dans l’affaire Marper c. Royaume-Uni, le problème de la conservation à vie d’empreintes digitales et d’échantillon ADN, d’une personne relaxée et d’une autre dont les poursuites avaient été abandonnées. Elles invoquent une violation du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8. L’affaire est pendante devant la Grande chambre, les juges de Strasbourg n’ont pas encore rendu leur décision mais risquent de condamner le Royaume-Uni, pour atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée.

Quelle que soit l’issue de la requête, le recours devant la CEDH permet un examen ultérieur d’une loi ce qui peut apparaître nécessaire dans une société où des politiques répressives semblent bien souvent privilégiées, au nom de la préservation de l’ordre public.

    B. Le recours du juge judiciaire à la CESDH

La Cour de Strasbourg ne procède pas à un « contrôle de légalité » comparable à celui qu’exerce le Conseil constitutionnel. Elle n’apprécie pas de manière abstraite la conformité d’une disposition pénale, à la Convention, mais se borne à examiner si les sanctions infligées, dans situation concrète, sont justifiées au regard des exigences conventionnelles[14].
Les décisions de la Cour intéressant la procédure pénale sont nombreuses. Elles déterminent le contenu du droit à un procès équitable ou bien les garanties devant être reconnues à la personne poursuivie. La France a déjà été condamnée pour avoir méconnu ces droits. Mais il faut souligner que la plupart des condamnations étaient fondées non sur l’incompatibilité de la législation française avec les exigences de la Convention, mais sur les anomalies dans la fonctionnement de l’autorité judiciaire ou des services de police, comme en attestent par exemple l’arrêt Tomasi du 27 août 1992 concernant les sévices subis pendant la garde à vue[15].

L’étude du contrôle de constitutionnalité permet d’étudier les rapports qu’entretiennent le Conseil constitutionnel et le juge pénal. A priori, ils ne devraient pas être amenés à se rencontrer[16] : le premier exerce un contrôle in abstracto de la loi aux principes constitutionnels, le second apprécie in concreto la loi, dans une affaire déterminée. Par conséquent, si une loi est déclarée inconstitutionnelle, elle ne parviendra pas jusqu’au juge judiciaire, et a contrario, si elle est déclarée conforme à la Constitution, il doit se contenter de l’appliquer sans se prononcer sur sa constitutionnalité dont il n’est pas juge[17].

Néanmoins, certains problèmes que susciterait une loi déclarée constitutionnelle, peuvent apparaître en cours d’application ; a fortiori, une loi non soumise au contrôle de constitutionnalité, peut s’avérer être inconstitutionnelle. Ces considérations permettent de souligner les limites du contrôle de constitutionnalité français.

    C. Les limites inhérentes au contrôle de constitutionnalité français

Le Conseil exerce un contrôle a priori, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur d’une loi, et donc largement abstrait. D’autant que les juges constitutionnels n’ont qu’un mois pour statuer, voire huit jours en cas d’urgence[18], ce qui ne leur permet pas forcément d’envisager tous les problèmes concrets que suscite une loi. L’accès au Conseil est limité dans le temps mais également dans le mode de saisine. A l’origine, seules les autorités politiques pouvaient le saisir[19], mais, depuis la réforme constitutionnelle de 1974[20], la saisine est élargie à soixante députés et soixante sénateurs, ce qui est d’autant plus utile que quatre-vingt pour cent des lois résultent de l’initiative gouvernementale. 

Le contrôle de constitutionnalité français répond aux caractéristiques d’un système concentré (confié à un seul organe), qui exclut tout recours constitutionnel des particuliers, que ce soit avant ou après l’entrée en vigueur d’une loi. Pourtant, l’exception d’inconstitutionnalité soulevée par les justiciables, qu’autorise par exemple la Loi fondamentale allemande ou la Constitution espagnole, éviterait les incohérences liées au maintien d’une loi inconstitutionnelle dans l’ordonnancement juridique. Celle-ci pourrait toujours être déclarée inconventionnelle par le juge judiciaire ou par la Cour Européenne, mais cela fragiliserait la légitimité du Conseil et la portée de la norme constitutionnelle.

L’éventuelle inconstitutionnalité d’une loi entrée en vigueur souligne les imperfections de notre système juridique. Plusieurs projets de réformes, en s’appuyant sur l’étude du droit comparé, ont tenté de réformer la nature du contrôle de constitutionnalité français. Face à l’ampleur d’une telle réforme, ces projets ont échoué. L’introduction d’un contrôle a posteriori, par voie d’inconstitutionnalité, permettrait de remédier aux ambiguïtés qu’engendre le système actuel[21].

Cela dit, malgré les différences de nature du contrôle de chaque juridiction, les cours constitutionnelles européennes convergent dans la définition de principes directeurs communs de la politique pénale, fondés sur une même approche des libertés et droits fondamentaux[22]. L’influence de la CESDHla CESDH) ainsi que sur le Conseil constitutionnel est indéniable mais pas absolue. Certes, la jurisprudence européenne irrigue l’ordre juridique national interne, mais le législateur et le Conseil constitutionnel demeurent indépendants et conservent leurs spécificités. sur ces dernières (si elles ont adhéré à la CESDH) ainsi que sur le Conseil constitutionnel est indéniable mais pas absolue. Certes, la jurisprudence européenne irrigue l'ordre juridique national interne, mais le législateur et le Conseil constitutionnel demeurent indépendants et conservent leurs spécificités.